商标侵权证据固定操作实践

商家泉


　　商标侵权诉讼是指商标权利人对侵犯自己商标的行为人所提起的一种民事诉讼，其提起侵权诉讼的目的是制止侵犯自己知识产品的行为，维护自己的民事权利，所以权利人有义务提供证据证明自己的权利正遭受侵犯。
　　依据我国《民事诉讼法》，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。

一、 商标诉讼的取证范围

　　无论是选择何种途径来追究商标侵权人的法律责任，当事人都需要向有关主审机关提供相关证据，包括证明商标权利有效的证据（权属证据）以及表明商标权被侵害的证据（侵权证据）和有关损害赔偿的证据。

1. 权属证据
　　该类证据要证明：（1）该当事人是该权利的拥有者或其利害关系人，因此他是合法的原告或投诉人；（2）该商标权在中国合法存在、有效并且因此可被依法行使。
就商标权而言，提交该类证据的目的在于证明商标权的归属，是否为驰名商标，该商标权的保护范围。
　　主要包括：A、商标注册证（如指定颜色的须提交商标注册证的原件）及续展手续。如果是国际商标注册，则需由国家商标局发布该国际注册在中国有效的证明。B、驰名商标认证书或人民法院认定驰名商标判决书。
2. 侵权证据
　　该类证据要证明：被告实施了或正在实施被控侵权行为。例如，被告的促销宣传材料、被告的产品样品或照片、被告的产品销售合同、销售发票、工商或公安部门立案材料、处罚材料等等。
提交被告实施侵犯商标权行为证据的目的在于确认被告以何种形式侵犯原告的商标权，侵权行为发生的范围等。
　　主要包括：被告生产的被控侵权产品及销售发票、买卖合同、视听资料等。在原告不能获得被控侵权产品时，销售被控侵权产品的发票、合同也可以作为直接证据使用。

3、损害赔偿证据
　　在商标侵权之诉中，原告要求被告赔偿，应当提交有关赔偿数额的计算方法。
　　侵犯商标权的赔偿数额计算方法有三种，(1)为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。(2)或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支(含调查费和律师费)，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。（3）或由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，主要考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

4、有关侵权人情况的证据。
　　该类证据主要证明侵权人确切的名称、地址、企业性质、注册资金、人员数、经营范围等情况。权利人根据侵权人的具体情况，采取有针对性的策略和方案，确定诉讼或行政打假的方案和确定管辖的机关。

三、商标侵权诉讼的取证方法
1、委托律师调查取证
　　由于商标权案件专业性较强，由权利人自行取证，对取证的方向和范围把握的十分准确会有一定的难度。律师是专门从事法律工作的，不仅具有丰富的法律知识，而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧。一般说来，律师（两名）调查取证要比当事人调查取证更为方便、有效，收集证据的范围也更加广泛、精确，在司法实践中往往具有较高的可信度。

2、申请公证机关进行证据保全
　　公证机关的法定业务之一便是“保全证据”。 公证证据具有推定为真的效果，一般为法院直接采信，除非有相反证据足以推翻公证证明的除外。公证机关对证据进行保全，其效果与法院依职权所进行的保全，是基本相等的。在诉前，当事人能够充分运用公证机关收集、保全证据，是一个做好诉前准备的有效措施。

3、申请法院进行诉前证据保全
　　《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，规定了在商标权侵权案件中，可以申请诉前证据保全。保全措施后，当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼，则此种保全措施应当予以解除，或者将有关证据予以销毁或发还，申请人要就此所造成的损失承担赔偿责任。

4、申请人民法院调取证据
　　因客观原因不能自行调取证据，或对足以影响案件的关键证据调查手段穷竭后，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。通常分为三类：1、保全被控侵权产品；2、调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额；3、调取被控侵权人存在侵权的证据。
当事人申请法院调查取证应当注意两点：一是申请调查的证据范围，必须符合法定情形；二是此项申请必须注意举证时限。
　　法院通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产品采用拍照的方式，或采用记录下被控侵权产品的技术特征的方式，对易于调取的书籍、商标实物等采用扣押、提取等手法，而对于被控侵权人的财务账册往往因侵权人的阻挠或隐藏而极难得到。
5、向行政机关举报取证
　　向侵权所在地工商、公安部门举报后，上述部门可以查阅、复制与案件有关的合同、帐册等有关文件，询问当事人和证人，采用拍照、摄像等方式进行现场执法检查。涉嫌侵犯商标专用权的，上述行政执法部门可以对涉嫌侵权的产品清点数量、规格后查封并从中抽取样品。　
　
四、 商标权诉讼取证应注意的问题
1.收集证据内容及手段应合法
　　根据我国法律规定，当事人提供的证据必须合法。实践中，证据不合法主要有以下几种情形：①收集或提供主体不合法。②取证程序不合法。如以暴力、威胁、欺骗、引诱、收买等非法方法收集的证据。③内容不合法。即不能证明案件真实情况、虚假的、无证明力的事实材料，因对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。
2.注意证据之间的关联性和一致性。
　　各个证据之间要有某种客观的联系，相互印证，而不是相互孤立的。其次，当事人应收集与证明对象相一致的证据。实践表明，证据证明对象过于分散往往容易削弱证据的证明力，至于相互矛盾的证据更是不为法庭所认定。所以，在收集证据后要仔细研究它们的内在关系，剔除无关紧要的证据，确保证据有的放矢。
江苏省政府


江苏省人民政府贯彻国务院《关于完善化肥、农药、农膜专营办法的通知》的通知
江苏省政府


（一九九0年七月三日）


我省对化肥、农药、农膜实行专营一年多来，取得了明显效果，对于制止多头插手经营，非法倒买倒卖，加强价格管理，打击制造和销售假劣农资商品的违法活动，增加有效供给，稳定人心，稳定市场，维护农民利益，促进农业增产起到了积极作用。实践证明，对化肥、农药、农膜这
类涉及国计民生的重要商品，实行专营是十分必要的，这是治理经济环境，整顿经济秩序的一项重要措施。为了坚定不移地把农资专营工作搞得更好，争取更大成效，根据国务院《关于完善化肥、农药、农膜专营办法的通知》（国发〔1989〕87号文件，已翻印发给你们），现结合我
省实际，再作如下通知：
一、必须重申，省、市、县农业生产资料公司和基层供销社的农资经营部门是化肥、农药、农膜专营的法定部门。同时，作如下补充规定：
（一）省农垦总公司所属农场，继续执行省直供体制，作为专营委托单位，由农垦系统农资经营单位组织供应。
（二）大力提倡和推行多种形式物技挂钩的农商联合服务。县和县以下的植保站、土肥站、农技推广站（中心）开展技术推广和有偿技术服务所需配套的化肥、农药、农膜，属省和地方计划分配的（不含奖售和挂钩肥），由县的专营部门按计划按批发价供应，委托农技部门按当地规定
的零售价有偿转让给农民；省和地方计划分配以外的，在与当地农资部门计划衔接后，方可与生产企业直接订货，按当地零售价有偿转让给当地农民。农技推广部门有偿转让的化肥、农药、农膜都必须严格执行规定的价格，应用于技术服务，不准从事商业性经营。
（三）农资生产企业和专营单位都必须严格执行中央、省和地方指令性生产、收购、分配计划。
省分配的化肥、农药、农膜计划，由省计经委会省有关部门提出方案，报省政府批准后，由省计经委下达。各地的化肥、农药、农膜分配，参照上述办法执行。
化肥：计划以外的大化肥，由省农资公司按物价部门核定的价格收购。地产小化肥按省政府办公厅《转发省计经委等部门关于加强地产化肥产销管理办法的通知》（苏政办发〔1990〕24号文件）规定执行。
农药：凡是实行指令性管理的品种，按照计划生产、收购、分配；非指令性管理的品种，实行计划衔接，合同订购。计划衔接后还有多余的产品，生产企业可以销给任何专营单位，或与专营单位联合向外销售。
农用薄膜：计划内的由农资部门统一收购，计划外的，生产企业可以销给任何专营单位，或与专营单位联合销售。
除上述规定的单位外，任何单位和个人都不得经营化肥、农药、农膜。各地工商行政管理机关要会同农资业务主管部门等加强市场管理，坚决取缔非法经营。农资经营单位要切实改进服务，加强经营管理，降低经营费用，认真负责地做好专营工作，严禁以权谋私。
二、凡列入中央和省（市、区）、计划单列市年度计划，作为工业原料的化肥，仍按原渠道经营，不准倒卖。企业因集资进行技术改造，需要兑现的化肥，纳入计划安排，按合同商定的价格，向集资单位和农民兑现。为挖掘企业生产能力，化肥、农药、农膜生产厂在保证完成国家年度
计划的基础上，报县以上计划部门（承担中央统配任务的化肥企业，报国务院农业生产资料协调小组）审定后，可组织来料加工。其产品可给来料加工单位，用于农业生产；非直接用于农业的，应通过专营单位经营、调拨。企业自己组织原料生产的产品，属非指令性计划的部分，生产企业
可销给任何专营单位。
三、切实安排好化肥、农药、农膜生产所需主要原材料、燃料和电力供应。国家管理的生产企业所需原材料、燃料和电力指标，按国家规定办理。其他一般原材料，由企业自行组织购进，有关部门积极协助。省安排的化肥、农药、农膜生产所需主要原材料、燃料和电力指标，由省先留
后分，戴帽下达。其他一般原材料、由企业自行组织购进，有关部门积极协助。
四、为了保证突发性病虫害和其他灾情急用，要分级储备一部分农药和化肥、农膜。省储备的救灾农药、化肥和农膜按规定数量由省农资公司承担，要保证落实，按时到位。所需储备资金，由人民银行商有关专业银行专款解决。省农资部门储备农药所需贷款的利息，由省财政安排，具
体分配方案，由省农业部门和农资公司协商提出，经省计经委审核，报省政府审定后下达。市、县的储备数量及资金、利息，由各市、县政府参照省储备办法安排落实。
五、专营周转资金要配套。对生产和经营所需流动资金，要专项安排，优先保证。具体办法，由人民银行与有关专业银行制定。银行和企业主管部门对生产企业、专营单位（包括农垦系统、农技推广等委托部门）所需周转资金核定定额，实行专项管理，专款专用。地方外汇进口所需配
套人民币，银行要优先安排。银行用于化肥、农药、农膜生产、收购的贷款，一律执行国家规定的基准利率，不得上浮。
六、安排生产计划要切实搞好工商衔接。省和地方分配化肥、农药、农膜（不含试验、示范和新研制膜），由省农资公司和市、县农资公司负责按月度计划，及时收购、储备、调运，生产企业必须按时按量交货。如有特殊原因，逾期不能收购和交货的，由各级计经委协调解决。计经委
负责协调工厂与专营单位的产销关系及相关政策，及时解决存在的问题。
七、要加强进口管理。地方进口化肥、农药（包括原料及中间体）、农膜原料及化肥包装原料，必须经省批准按国家安排的进口计划或凭进口配额批件，按经贸部有关规定由经贸部中国化工进出口总公司或由经贸部批准的单位对外订货。进口计划的编报（含配额）、货单审批程序及许
可证发放等手续，要严格按国家计委和经贸部的有关规定办理。地方安排的化肥、农药、农膜原料进口货单提报，仍按现行渠道不变。侨眷捐赠的化肥、农药、农膜（原料），按国务院国发〔1989〕16号文件规定办理。
经批准计划进口的化肥、农药（包括原料及中间体）、农膜原料及化肥包装原料，继续减免关税、产品税，不收保证金。农垦系统供应和农技系统有偿服务转让的化肥、农药、农膜，同供销社系统一样免征营业税。
八、化肥、农药、农膜及生产所需主要原材料、燃料，全部列为指令性运输计划，交通、铁路部门要根据各级农资专营系统及生产企业申报的计划优先安排，及时组织卸运，保证不误农时。为了支持生产企业正常运转，确保中央、省统配化肥计划的政策的兑现，其运输与交接，按国务
院规定的原则，由工商企业双方协商办理。贷款要按银行有关规定及时结算。
九、切实稳定化肥、农药、农膜价格。
（一）各级政府和有关部门要切实采取措施，支持化肥、农药、农膜企业生产，对所需主要原材料、电力、燃料和外汇，要尽力安排平价供应，以保证农用工业生产的稳步增长和农业生产资料价格的相对稳定。
（二）省分配的化肥，要保证兑现国家粮肥挂钩、棉花奖售和救灾等以及国家指定的其他专项用肥。这部分化肥继续实行综合价。其余部分化肥，按省物价局苏价工字（1987）第137号文件的有关规定执行。
（三）各级物价部门在确定化肥、农药、农膜及相配套原材料价格时，要协调好农业、工业和商业的利益关系。按照保本微利的原则和规定的权限，核定出厂价和零售价。农药的零售价，在减少销售环节，改进经营管理的基础上，指令性计划按三级批发，其余按二级批发、一级零售，
由物价部门核定零售价。
（四）农资专营单位按规定结合技术服务有偿转让化肥、农药、农膜的单位，必须严格执行当地规定的统一价格，各级物价管理部门必须同时加强对上述单位的管理、检查。
十、切实把农资专营工作组织、协调好。各级政府要进一步加强对农业生产资料专营工作的领导，组织有关部门把专营工作做细做好。要充分加强农业生产资料协调机构，及时协调解决生产、销售、进口和运输中的问题。省内需要协调的问题，由省计经委负责协调。各有关部门要大力
支持农业，牢固树立为农民服务的思想，密切配合，齐心合力地把农业生产资料生产和供应工作做好。
对认真执行中央、省（区、市）计划有显著成绩的单位和个人，要给予表彰和奖励，对违反专营政策、规定者以及积压农资延误农时造成损失的，各级政府要从严查处。平价或综合化肥、农药、农膜及其原料转为议价销售的，除没收全部非法收入以外，还要追究单位领导者和经办人的
责任。倒卖进口化肥、农药、农膜原料者，除没收其产品交农资专营部门处理外，由有关部门依法从重惩处。继续加强农资商品质检管理，严厉打击生产、销售伪劣化肥、农药的不法行为。认真实行合同制，产销双方都要严格履行合同，任何一方违约，按经济合同法处理。
本通知从一九九0年七月十五日起，由各级政府组织实施。省政府及有关部门以前发出的有关规定，凡与本通知不一致的，按本通知执行。



1990年7月3日