巨额财产来源不明罪完善路径探析--从制度与理念契合视角

杨志刚


内容摘要

　　巨额财产来源不明罪自设立以来，被人民群众对其立法价值产生怀疑。新近通过的刑法修正案（七）将“巨额财产来源不明罪”量刑的最高刑由5年提高到10年，能否达到目的。笔者认为这并不能使该罪摆脱尴尬境地，只有继续对本罪进行修改，并设置相关拱卫罪行，完善财产申报制度等配套制度，才能实现立法本意。全文共7250余字。

关键词：巨额财产来源不明罪；拒不申报；虚假申报财产罪；财产申报制度；金融实名制；新闻媒体监督


引言

　　自1988年设置巨额财产来源不明罪以来，随着反腐败斗争的深入发展，国家工作人员贪污贿赂犯罪群体化、巨额化，国家工作人员收入灰色化，使人民群众对刑法该条款的立法价值产生怀疑，被戏称为放纵贪官的“华容道”。新近通过的刑法修正案（七）第十四条规定，巨额财产来源不明罪的最高刑由５年有期徒刑提高至10年有期徒刑。 “巨额财产来源不明罪”量刑的增加，受到各界热评，一时之间议论纷纭。有说这使巨额财产来源不明罪得贪官“挡箭牌”效用大减的；也有说提高刑期也还是重罪轻罚，不是治本之道的 。有鉴于此，笔者试图从制度与理念契合视角对完善巨额财产来源不明罪作一些理论上探讨，以使该问题能进一步的研究。

一、相关法律规定

（一）我国该罪的立法现状

　　1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名，规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”1997年刑法将这一罪名纳入贪污受贿罪体系，并作出了“可处五年以下有期徒刑或者拘役”的明确规定。1999年8月6日最高人民检察院的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在三十万元以上的，应予立案。2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（七）》，巨额财产来源不明罪的最高法定刑由原来的五年提高到十年。

（二）国外相关法律规定

　　巨额财产来源不明罪作为反贪污贿赂犯罪体系中的主要组成部分，对于抑制腐败、预防其他贪贿行为发挥着重要作用，各国的立法选择景象各异。

1、立法模式：

　　第一种模式：财产申报制度＋巨额财产来源不明罪。财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的前置制度，巨额财产来源不明罪是财产申报制度的刑事司法救济途径。如泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此种立法模式。第二种模式：财产申报制度＋自身的刑事惩罚。财产申报制度作为一种完备的行为规范，不仅提供了赖以遵守的行为模式，而且还提供了相应的刑事法律后果。如美国、英国、法国、韩国、台湾地区、澳大利亚。第三种模式：只在刑事法典中规定巨额财产来源不明罪 。由于缺乏相应的前置制度，其刑事追究程序的启动带有偶然性或者偶发性，不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控，其反腐败功效也会大打折扣。

2、入罪的罪名：

　　各个国家或地区由于立法选择不同，入罪的罪名也各异。有以拥有来历不明财产罪入罪的，如香港1971年《防止贿赂条例》将其定为官方雇员拥有来历不明财产罪；有直接以贪污或贿赂罪入罪的，如新加坡1988年《没收贪污所得利益法》直接规定为“贪污罪” ；文莱1982 年防止贿赂法、印度1988年防止腐败法规定以贿赂罪处罚；也有以拒不申报财产罪入罪的，如菲律宾1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》、韩国1981年的《韩国公职人员道德法》、台湾1993年《公职人员财产申报法》直接规定以拒不申报或虚假申报财产犯罪处罚；还有以其他罪名入罪的，如泰国反贪污法规定以“滥用职权”的罪名进行处罚 ，巴基斯坦1947年防止腐败法以“刑事不良罪”对行为人进行处罚。

3、法律责任
　　
　　巨额财产来源不明罪的法律责任主要有：①按民事诉讼程序收缴所得，并解除公职，如泰国； ②行政法上的处罚，如韩国《韩国公职人员道德法》规定的处罚有：警告、责令改正错误、过失罚款、公布其虚假登记事实、解任等；③罚金或者监禁（有期徒刑）。如新加坡、尼日利亚、巴基斯坦均规定，对行为人构成犯罪的，可以单处或者并处有期徒刑和罚金。

二、巨额财产来源不明罪的尴尬境遇

　　巨额财产来源不明罪设立的初衷，在于阻遏任何以非法手段获取巨额非法财产而企图逃避法律制裁的行为。但随着职务犯罪日趋复杂化和多样化，巨额财产来源不明罪因“刑罚不当”，被群众戏称为腐败者的“免死金牌” 、“救生圈”和“护身符”、放纵贪官的“华容道”等等。其在司法实践中屡遭尴尬情境，主要表现如下：

1、立法本意未能实现，也不利于净化社会风气

　　腐败分子在被查获后一般都会两害相较取其轻，选择拒不如实说明财产来源，这样拥有几百万元甚至高达几千万元的巨额财产不能说明合法来源而被判处几年有期徒刑的案例屡见不鲜 。刑法的威慑力未能得到充分发挥，不能达到维护国家工作人员职务行为廉洁性的法益效益。长此以往必然动摇社会公众对反腐败的决心，也使人们对法律的公正性心生怀疑。

2、罪刑严重不相适应，且自设立很少单独适用过

　　该罪的罪刑配置不仅不合理、不科学的，也与我国刑法规定的罪刑均衡原则相违背的。只要贪官们足够“聪明”，足够“坚强”，保持沉默，拒不交待，与行贿者及其他涉案人员串通一气，将贪污受贿行为全部“成功”迫降为巨额财产来源不明的事实，便能从中获利甚丰。这样该罪实际上成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，给执法带来了诸多责难。

国家计委 财政部


国家计委、财政部关于印发《新产品新技术开发推广基金管理办法》的通知

1989年1月21日，国家计委、财政部

为了支持以企业为主体的新产品新技术开发推广工作，加速科技成果向商品化、产业化的转化，按照技术开发推广经费管理办法的改革方案，现决定建立各省、市的国家拨款与地方财政拨款相匹配的“新产品新技术开发推广基金”，对基金实行有偿使用。为了把基金管好，我们拟定了《新产品新技术开发推广基金管理办法》（试行），现印发给你们，请按照执行。在执行中有什么意见和问题，请及时反映给我们。

附：新产品新技术开发推广基金管理办法（试行）

第一章 总 则
第一条 为了支持企业的技术开发，使地方的新产品新技术开发和推广有一个稳定的资金来源，并能充分发挥资金效益，特建立地方“新产品新技术开发推广基金”。并制定本办法。
第二条 本基金是国家计委会同财政部与各省、自治区、直辖市、计划单列城市经委（计经委）会同当地财政部门共同建立。其宗旨是支持以企业为主体的、以国内外市场为导向、以经济效益为目标的新产品新技术开发，推广应用新技术、新工艺、新材料，加速科技成果转化为生产力，推动经济发展和社会进步。

第二章 基金的来源
第三条 基金的资金来源要充分发挥中央、地方和企业的积极性，多渠道筹集，其主要来源有：
（一）地方财政的技术开发拨款；
（二）国家计委的技术开发拨款；
（三）原国家经委下拨的技术开发费回收部分；
（四）国家、地方银行的科技贷款；
（五）地主主持的国家科技攻关项目拨款按规定的回收部分；
（六）本基金的回收部分；
（七）其它来源。
第四条 各地经委（计经委）、财政厅（局）每年一月底前将当年地方财政用于该基金的拨款额度的正式文件报国家计委科技司和财政部工交司，国家计委会同财政部根据各地拨款额度按比例匹配拨款。匹配比例另定。

第三章 基金的用途
第五条 各地经委（计经委）按照国家和地方的经济发展战略、产业政策和产品结构调整要求，编制年度新产品新技术开发推广计划（计划报国家计委科技司），基金主要用于该计划的实施。
第六条 用于企业的新产品开发，优先支持企业与科研机构、大专院校合作开发具有我国特色的技术密集、附加价值高的产品。
第七条 用于企业开发新技术、新工艺、新材料以及引进技术的消化吸收和国产化。
第八条 用于新技术的推广，以国家制定的重点新技术推广项目计划为指导，优先支持推广节约能源、原材料，节水，提高产品质量，提高劳动生产率，治理“三废”，安全生产等效益显著的新技术。
第九条 开发推广农业增产增收技术。
第十条 用于国家计委安排的少数的技术开发、项目。

第四章 基金的管理
第十一条 各地基金以经委（计经委）为主会同当地财政部门共同管理。各地可根据需要设立具体办事机构。
第十二条 基金实行有偿使用，可按一定利率收取基金使用费，企业归还基金和支付使用费，可用企业税后留利和超承包多得留利归还。科研单位和大专院校用自有资金或该基金项目实现的收入归还。
第十三条 各地经委（计经委）要与财政、金融部门密切配合，采取有效的措施，保证基金按时回收。回收的基金以及收取的使用费，应继续纳入本基金周转使用，不准挪作他用。各地经委（计经委）对基金的发放、回收、余额以及项目的安排等应设专帐管理，并按期向财政部门报送基金的使用情况。有条件的地方应对基金项目实行跟踪反馈责任制管理。
第十四条 各地经委（计经委）会同当地财政、金融部门，根据本地实际情况，制定基金的具体管理办法，内容应包括：项目的咨询、论证、招标、合同签定、鉴定、验收以及基金的有偿使用等办法（管理办法请于1989年4月底以前报国家计委科技司和财政部工交司）。
第十五条 国家计委会同财政部对各地基金的使用和管理进行指导和监督。对违反本管理办法的，将采取必要的措施予以纠正。
第十六条 各地每年1月底以前，将上年的基金使用情况、拨款文件及新产品新技术开发推广工作总结报国家计委科技司和财政部工交司。