我国合同法中代位权制度之功能缺陷及其立法完善

潘昌锋 夏奕


摘要：代位权本质上是一种类似于形成权的管理权，依据代位权的性质、立法目的及传统代位权理论，代位权制度的核心功能是债权保全功能，具体表现为“入库规则”。但我国合同法却放弃了“入库规则”，而最高法院的司法解释又进一步改变了代位权的性质，将代位权的债权保全功能更改为债权实现的功能，虽然该解释出发点是为了调动债权人行使代位权的积极性，但从实际运行看，不仅没有达到预期的效果，在某些方面反而限制了代位权的行使，并会与其它法律规定发生冲突，同时该解释因有违债的相对性原则和债权平等性原则，在理论上也难以自圆其说。故笔者认为，改变代位权性质和功能的做法不足为取，而应当在调整立法体例、改革“入库规则”、扩大代位权的行使范围、明确举证责任等方面，对传统代位权制度作合理的改进。

关键词：代位权制度 功能定位 缺陷补正


债权人代位权（以下简称代位权），是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人的权利。代位权制度始创于《法国民法典》，初衷在于弥补其国家强制执行法的不足，为保障债权的顺利实现、维护交易安全提供有效途径，这一制度先后被西班牙、意大利、日本等多国所采鉴。我国于1999年在新合同法中引进了代位权制度，该法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”其立法目的是为了促进解决市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债问题，但令人困惑的是，从实际运行看，代位权制度的功能远未得到有效发挥，不少法院至今未曾受理过一件代位权纠纷案件。本文试从代位权的性质和功能入手，对我国合同法中代位权制度的缺陷进行分析，进而提出立法修改建议，以期对代位权制度作进一步完善。

一、 代位权制度的功能分析

（一）代位权的性质

代位权的性质是代位权理论中的难点问题，同时也是分析代位权制度功能的前提和基础。民法理论对代位权的性质一直有不同的认识，尤其在最高人民法院发布《关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）后，我国民法学界对代位权的性质展开了热烈的讨论，主要有以下几种观点：

1、代位权是形成权。该观点又分为两种意见，一种意见认为，代位权并不是对于当事人的权利，也不是对于当事人财产的支配权，它在性质上属于形成权，即代位权是仅依债权人一方的意思表示就可以自己的名义代债务人行使权利的权利，而不必取得债务人的同意。另一种意见认为，代位权行使的效果，使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，但此种变更乃基于债务人权利的作用，与固有的形成权不同，故属于广义的形成权。

2、代位权属于广义的代理权。该观点认为，代位权以行使他人的权利为内容，故在性质上不属于债权，而属于广义的代理权。

3、代位权是请求权。该观点认为，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。《解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”按此规定，债权人可直接请求次债务人向其履行清偿义务，该规定实际上已肯定了代位权的请求权（债权）性质。

4、代位权是一种法定的债权权能。该观点认为,债权的内容不完全限于请求权，法律在请求权之外专门规定了特殊的债权权能，其中包括债的保全权能，这种权能是债权人所固有的，一旦债权人享有债权就应当享有代位权 。此观点与第三种观点基本相同，即认为代位权本质上属于债权。

笔者认为上述观点均未能够揭示代位权的本质特征：

首先，代位权不同于单纯的形成权。所谓形成权，是指当事人一方可以自己的行为，使自己与他人之间共同的法律关系发生变化的权利。形成权具有以下两个特点：一是权利人的行为具有变更特定法律关系的性质；二是因权利人的行为而变更的是权利人自己或权利人与他人共同参与的法律关系。代位权虽然也具有影响既定法律关系的效果，但代位权发生的根据并非单纯是债权人的单方意思表示，而是基于债务人已有的权利而发生；代位权影响的法律关系并非以债权人自己为主体，而是影响债务人与第三人的法律关系；代位权的行使并不能像形成权那样使相应的法律关系发生实质性变动，即该法律关系的主体、客体及内容俱无变动。

其次，代位权不是代理权。第一，代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的行为；而代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，其目的是为了保护自己的债权，并不单纯是为了债务人的利益；第二，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，而代位权人的权限是债权人的债权范围以内；第三，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，代位权人一般具有原告资格；第四，代理权除少数来源于法律的设定外，大部分来源于被代理人的委托授权，而代位权只产生于法律的强制性规定，是一项法定权利。

再次，代位权不是债权，它既不属于请求权，也不是一种债权权能。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，典型的请求权即债权。代位权虽源于债权人对次债务人的债权，但其并非是行使债权人自己的债权，而是债权人代替债务人行使债务人对次债务人的债权，债权人与次债务人之间并无债权债务关系，故代位权本身不是债权。另外，债权人必须通过向法院提起诉讼来行使代位权，而不能直接向次债务人请求清偿，且合同法规定债权人行使代位权的条件并不以债权人的债权到期为要件，即使债权人对债务人的债权未到履行期限，债权人为了保全债务人的权利，也可以行使代位权，这些特点与债权相比均有明显区别。

笔者认为，第一，从内容方面看，代位权是债权人代替债务人行使权利，而不是处分债务人的权利。行使权利与处分权利的性质是不同的。行使权利只是使权利内容得到实现，使债务人得到该得到的利益。而处分权利则是指权利转让、抛弃或使其受到限制等，它可能导致债务人权利的消灭。如果允许债权人可以随意处分债务人的权利，不仅会极大地损害债务人甚至次债务人的利益，而且会造成对交易秩序的破坏。因此，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人。由于次债务人与债权人之间并无债的关系，在行使代位权过程中，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务，而只能请求次债务人向债务人履行义务。就此而言，代位权如同代理权一样具有以行使他人权利为内容的管理权的性质；第二，从效果方面看，代位权的行使虽未使债务人与次债务人的法律关系发生实质性变动，但毕竟改变了债务人与次债务人之间法律关系的存在状态。就此而言，代位权又具有形成权的一些表征。故代位权的性质正如台湾学者史尚宽先生所言，为债权人得以自己之名义行使债务人权利之实体法上之权利，属于类似形成权之管理权或权能。

(二)代位权的功能

依据代位权的管理权性质、设立代位权制度的初衷、大陆法系国家的相关立法以及传统民法中的代位权理论，代位权制度的功能始终体现为债权的保全功能，同时还兼有补充功能和引导功能。

1、保全功能。

在债的关系生效以后，债务人的所有财产，除对于特定债权人设有担保物权外，都应作为债权的一般担保。即债务人的全部财产应作为其清偿债务和承担责任的财产，该财产简称为责任财产。责任财产不仅作为某一债权人的担保，而且成为全体债权人的共同担保。“责任财产之增减，与债权人之利害，息息相关，因而责任财产如发生不当的减少，而影响于债权之清偿时，法律上乃不能不赋予债权人以防止其减少之权利，俾直接维持债务人之财产状况，间接确保自己债权之获偿。此即保全制度之所由设也。” 可见，法律设定代位权制度的动因，就在于当债务人怠于行使其权利，使其应当增加的财产未能增加，导致其责任财产最终减少时，债权人得以通过行使代位权保持债务人的责任财产，从而确保债务人的债务得以清偿。故行使代位权的目的不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产优先受偿，而是以保全债务人的责任财产，增加债务人的担保资力为目的，为以后的强制执行作准备。

2、补充功能。

合同法实施以前，保证债权实现的手段主要是民事责任制度和债权担保制度，这两种制度均有一定的局限性。民事责任只能实行于债务人不履行之后，且其承担需有债务人偿债资力为基础。如果债务人以积极或消极的方式处分自己的财产,从而减弱或丧失其偿债能力,民事责任制度的功能将严重受损。担保制度虽可不受或少受债务人财产状况的影响，但担保需与第三人履行特殊的法律手续，有时还受到保证人、抵押人、出质人意思的影响。而包括代位权和撤销权的债权保全制度则弥补了民事责任制度和债权担保制度的不足，与民事责任制度、债权担保制度共同构成了完整的债权保障体系。代位权的补充功能还体现为：在以前的司法实践中，当债务人对次债务人有到期债权但怠于行使时，债权人最积极的做法是起诉债务人并申请人民法院将次债务人作为无独立请求权的第三人追加到诉讼中来，以此方式使自己的债权直接及于次债务人。但此种做法因违反债的相对性原则而遭到最高人民法院的禁止；另一种做法就是由债权人与债务人协商由债务人把其对次债务人的债权转让给债权人，从而使债权人以次债务人的债权人的身份向其行使权利，但此做法往往使债务人从该债权债务链条中解脱而不愿被债权人采用；此外，债权人还可以通过由债务人向自己授权，使自己成为债务人对次债务人行使债权的代理人，但该做法则要债权人自己承担讨债的各种费用，且必须依赖于债务人的同意及配合，实现难度较大。可见，增设代位权制度使得在特定情况下，债权人与次债务人之间依法可直接发生法律关系，债权人可直接向次债务人行使权利，从而避免了原来各种迂回做法带来的不公平和低效率。

3、引导功能。

新闻出版总署


关于制定和报送2011年图书和音像、电子出版物出版计划的通知

新出字[2010]469号


各省、自治区、直辖市新闻出版局，新疆生产建设兵团新闻出版局，解放军总政宣传部新闻出版局，中央和国家机关各部委、各民主党派、各人民团体出版主管部门，中国出版集团公司：
　　年度图书和音像、电子出版物出版计划的制定工作，是出版单位贯彻党的出版方针、调整优化出版结构、提高出版质量的重要保证。2011年是宣传贯彻党的十七届五中全会精神、推动社会主义文化大发展大繁荣的重要一年，是我国国民经济和社会发展第十二个五年规划的开局之年，同时，我们还将迎来中国共产党成立90周年、辛亥革命100周年等重大庆典活动。做好2011年图书和音像、电子出版物出版计划的制定工作，意义十分重大。现就有关事项通知如下：
　　一、指导思想
　　高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持社会主义先进文化前进方向，充分发挥文化引导社会、教育人民、推动发展的功能，推进文化创新，繁荣发展文化事业和文化产业，满足人民群众不断增长的精神文化需求。
　　二、制定出版计划的重点
　　（一）进一步宣传贯彻党的十七大和十七届四中全会、十七届五中全会精神，重点安排一批有关马克思主义中国化、时代化、大众化，中国特色社会主义理论体系，社会主义核心价值体系的学术研究和理论通俗类选题；围绕十七届五中全会精神，推出一批有深度、有价值、有影响的重点选题，加强对事关全局的重大理论和实践问题的研究，回答干部群众关心的热点难点问题；围绕“十二五”时期经济社会发展的目标任务和重大举措，组织策划一批重点选题，把学习宣传贯彻五中全会精神引向深入。
　　（二）2011年是中国共产党成立90周年、辛亥革命100周年。要积极组织一批选题，讴歌中华民族实现伟大复兴的百年奋斗历程，歌颂中国共产党的英明领导，反映90年来社会主义革命和建设所取得的丰功伟绩，颂扬先进人物和先进事迹，加强社会主义核心价值体系建设，唱响共产党好、社会主义好、改革开放好、伟大祖国好的主旋律。对列入总署“庆祝建党90周年和纪念辛亥革命100周年重点出版物”的选题要作为重中之重，精心组织，确保按计划出版。
　　（三）深化改革开放，推动科学发展，着力推出一批研究和探讨加快转变经济发展方式、加快经济结构战略性调整、加强能源资源节约和生态环境保护、提高全面协调可持续发展能力、促进经济长期平稳较快发展等系列课题的相关选题。
　　（四）“十二五”时期是全面建设小康社会的关键时期，要在系统总结“十一五”时期巨大成就和宝贵经验的基础上，按照全面建设小康社会奋斗目标的新要求，组织和出版一批全面推进社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设和党的建设的理论研究、通俗读物和音像、电子出版物。
　　（五）按照建设和谐社会的要求，安排一批以保障和改善民生、促进社会公平正义、扩大就业、健全社会保障体系、发展基本公共服务体系、提高政府保障能力、维护社会稳定等为着力点的相关选题。对有关贫困地区、困难人群及残疾人等特殊群体方面的选题，应给予足够的关注。
　　（六）加强青少年的思想道德教育，针对少年儿童的特点，重点推出一批弘扬爱国主义、集体主义、社会主义，自觉践行社会主义荣辱观，宣传科学知识的优秀读物，大力开发优秀科普类出版物和原创连环画，并加大力度开发原创动漫图书和音像、电子出版物。
　　（七）加快社会主义新农村建设，服务“农家书屋”工程建设，加大农业实用科技、科普读物和农村两个文明建设方面读物的出版，不断丰富农村少年儿童和进城务工人员精神文化生活。
　　（八）组织一批促进民族团结、社会稳定、地区协调发展的选题，支持少数民族地区优秀传统文化项目的出版，重点推出一批促进少数民族地区经济、社会和文化发展的普及性读物和音像、电子出版物。
　　（九）充分重视社会科学、自然科学和科学技术等领域的学术成果的出版，全面落实国家中长期科技、教育、人才规划纲要，大力提高科技创新能力，坚持把科技进步和创新作为加快转变经济发展方式的重要支撑，支持科技成果向现实生产力转化方面读物的出版。
　　（十）建立健全我国原创出版的长效机制，推进原创出版工程，大力培育原创作品的出版能力，积极推进文化创新，增强文化发展活力，要安排一批导向正确，主题鲜明，贴近生活，富于时代精神的优秀原创文艺作品。
　　（十一）实施“走出去”出版战略，积极拓宽选题范围，围绕展现中华悠久历史文明、反映当代中国和平发展的主题，总结介绍中国发展模式、发展道路，推出一批形式多样，适合海内外读者阅读的选题，增强出版物的影响力和传播力。
　　（十二）2011年是国家“十二五”规划的开局之年。对列入总署“十二五”重点出版物规划项目，要给予高度重视，精心组织，保证质量，按计划完成。
　　（十三）要重视中华民族传统文化的积累和传承，进一步推动古籍整理图书和音像、电子出版物的出版工作；同时要积极汲取外来先进文化，注重翻译出版一批适应我国经济、社会和文化发展需要的各类高质量、高品位的图书和音像、电子出版物。
　　（十四）推出一批纪念四川汶川特大地震灾后重建三周年，青海玉树地震、甘肃舟曲泥石流灾后重建一周年的出版物选题，总结和展现抗震救灾和恢复重建取得的巨大成就及蕴涵其中的宝贵精神财富，凝聚人心，团结民众，进一步激发爱国热情，振奋民族精神。
　　三、具体要求
　　（一）要严格执行总署颁布的《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》。把握正确导向，加强出版管理。属于重大选题备案范围的选题，必须履行重大选题备案程序。
　　（二）加强年度出版计划和增补出版计划的管理、审核工作，重大备案选题不得按一般年度选题上报，严格遵循重大选题论证审核程序，并严格把关。坚决抵制低俗之风，杜绝粗制滥造，减少平庸之作，避免低水平重复出版和跟风炒作“热点”现象。
　　（三）不得安排含有《出版管理条例》第二十六条、第二十七条有关禁载内容的选题，坚决禁止出版违反民族宗教政策的出版物，不得安排恐怖、色情、暴力等危害青少年身心健康的选题。
　　（四）继续贯彻落实中宣部、新闻出版总署《关于不得出版宣扬愚昧迷信和伪科学出版物的通知》，不得安排以各种名义散布荒诞言论、歪理邪说和伪科学的选题。
　　（五）要加强对引进版出版物内容的审读把关工作，不得安排损害国家荣誉、国家利益和破坏国家统一的选题。
　　四、图书选题报送程序
　　2011年度图书出版计划报送的程序分别是：在京的中央和国家机关各部委、各民主党派、各人民团体所属出版社的年度出版计划经主管部门审批后，报总署备案；各省、自治区、直辖市新闻出版局所辖、所属出版社（军队系统出版社除外）的年度出版计划由各省级新闻出版局统一审批（京外中央各部委所属出版社的年度出版计划经主管部委审核同意后，报所在地省级新闻出版局审批）后，报总署备案；军队系统出版社的年度出版计划由解放军总政宣传部新闻出版局审批后，报总署备案。
　　各省级新闻出版局和中央、国家机关各部委、各民主党派、各人民团体出版单位主管部门以及解放军总政宣传部新闻出版局，要认真做好所辖、所属出版单位2011年度出版计划的审批工作，并对出版计划进行全面、认真地分析，写出详细的分析报告。报告主要内容：制定出版计划的指导思想，选题总量、结构、特点；新书、再版图书情况；重点选题和需办理重大选题备案情况；选题计划中带有共性的特点和倾向性问题；实施计划的措施和存在的问题等。
　　报送的材料分文字和表格两部分，文字部分为出版管理部门或主管部门在各出版社的文字报告基础上形成的综合分析报告；表格部分由出版单位按2010年11月总署信息中心网站提供下载的图书选题上报系统的软件格式和软件设定的必填项目与要求上报。有关材料请于2011年1月22日前报送总署。
　　纸质材料报送地址及联系人：
　　北京市宣武门外大街40号新闻出版总署出版管理司图书处（邮编：100052） 杨 芳 010－83138682
　　网上报送技术支持联系人及联系方式：
　　总署信息中心网站地址： http://www.cppinfo.cn
　　新闻出版总署信息中心：龙明桂 　周 卓 15116983665
　　五、音像、电子出版物选题报送程序
　　（一）各音像电子出版单位2011年度选题计划须于2010年12月31日前上报各省级新闻出版局进行审核。军队系统音像电子出版单位选题计划由总政宣传部新闻出版局负责，中央在京音像电子出版单位选题计划由北京市新闻出版局负责。
　　（二）各省级新闻出版局或总政宣传部新闻出版局应当自收到选题计划之日起20日内，向出版单位回复审核批准意见，并须于2011年2月底前经汇总后报总署出版管理司备案。备案材料包括选题分析报告、选题计划汇总表和选题计划报送表（表格见附件1、2），以纸质版形式报送总署后，发送电子版至zhengjk0743@126.com。
　　报送地址及联系人：
　　北京市宣武门外大街40号新闻出版总署出版管理司音像电子处（邮编：100052） 郑加可 010－83138687


附件：1.2011年音像电子出版选题计划汇总表
http://www.gapp.gov.cn/cms/cms/upload/info/201011/706370/129006424644977192.doc
　　　2.2011年度音像电子出版选题计划报送表
http://www.gapp.gov.cn/cms/cms/upload/info/201011/706370/129006425688774959.doc



新闻出版总署
二〇一〇年十一月五日