主力军 上海社会科学院法学所




关键词: 合作社/股份合作制企业/法律适用
内容提要: 在我国现代企业制度的改革过程中产生了大量的股份合作制企业，但是国家没有对这类特殊的企业专门立法，故在审理该类企业的纠纷时，司法实务中适用的法律依据也不统一。以一个股份合作制企业股份转让协议的效力问题为例，结合对合作社这一特殊企业类型的比较，可以对股份合作制企业的属性和法律适用等问题加以深入辫析。


一、问题的提出

某企业是由集体企业改制设立而成的股份合作制企业，其章程明确规定：“企业是以职工出资100%，构成企业法人财产；股东10人，分别为陆某、杨某、吴某、苏某以及其他几位股东：其中陆某出资60万元、占20%，是企业的法定代表人，杨某出资20万元、占6. 67%，吴某出资40万元、占13. 33%，苏某等其他人均出资20万元、各占6. 67%。企业设立后，股东所持股份不得退股，但职工股东调出、辞职、除名、退休、死亡时，可以在职工应持股份的最高和最低限额比例内，由企业内部转让；股东在转让其股份时，企业股东在同等条件下有优先受让权，但股份转让比例数额受《上海市股份合作制企业暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第9条、第21条、第22条和第23条规定的限制。”后杨某、吴某和苏某等人因退休、离职等原因离开企业，不再具有股东身份，其所持有的股份应当转让给其他股东，因此陆某先后与该三人签订了股份转让协议，受让了其持有的全部股份，但上述股份转让行为均未在工商管理部门进行变更登记。2010年，该企业召开股东会，经决议解除了陆某的执行董事及法定代表人的职务，其与企业的劳动关系于2010年12月底终止。现陆某请求确认其与杨某、吴某和苏某签订的三份《股权转让协议》有效。其他股东则表示对陆某与杨某、吴某和苏某三位股东之间的股权转让事宜都不知晓，而且认为其股权转让行为违反了章程中关于最高持股限额的规定，应当是无效的。[1]

由于我国并未专门制定关于股份合作制企业的法律，本案主要存在以下三个有争议的问题：第一，股份合作制企业的法律性质及应当适用的法律；第二，该企业章程中关于股东持股限额的规定是否合法和有效；第三，受让股东与转让股东签订的股份转让协议是否因违反企业章程而无效。

二、股份合作制企业的性质及适用法律依据问题分析

违反股份合作制企业章程的股份转让协议的法律效力问题，首先涉及股份合作制企业的属性、适用的法律依据这两个基本的法律事实，而这也是前述案例中争议的主要问题。

（一）股份合作制企业的法律属性

股份合作制企业既不是股份制企业，也不是合伙企业，与一般的合作制企业也不同，是在实践中产生并不断发展完善的新型的企业组织形式。因此，对于股份合作制企业的法律属性，我国学术界历来存在着一些分歧，主要有以下两种不同的观点。

有学者认为，股份合作制是一种独立的企业形态或经济组织形式，它是吸取了股份制和合作制的各自优点、优势，克服其各自弱点、弊端而形成一种独特的新型的企业产权制度。[2]因此，现实中的各种股份合作制，无论是用经典的股份制理论，还是用经典的合作制理论，都无法给出一个圆满的解释，它们确实包含有股份制的一些内涵，同时也包含有合作制的一些内涵，是一种具有独立组织目标、组织功能和形态特点的经济组织形式。

有学者则认为，股份合作企业不能成为一种规范的企业制度，是走向规范的股份制或规范的合作制之前的一种过渡形式。他们认为，股份合作企业不是一种同一类型的企业，因为从其产权结构、企业组织结构和内部分配结构等方面分析，它包含有多种不同类型的企业，有合伙企业、合作制企业、有限责任公司，[3]但是每一种类型又都不规范，股份合作企业中有一部分将来会逐步走向规范的合作经济组织，而另一部分，也完全有可能走向规范的有限责任公司或股份公司。[4]

笔者认为，从股份合作制企业的法人特征、机构组成和财产组织形式分析，它是一种兼具合作制与股份制两种特征的企业组织形式。股份合作制企业大多数是以股份制经济为主，吸收某些合作制因素，少数以合作制为主，吸收某些股份制因素，而两者均在某种程度上保留着集体经济所有制的因素，这种结构表现了我国计划经济时代的合作社向现代企业制度改革过渡的特征。[5]因此，股份合作制企业兼具人合与资合的特征，是一种新类型的企业，它既具有公司法意义上的有限责任公司的资合特征，同时又具有一定的封闭性。

首先，从股份合作制企业的产生看，这个类型的企业具有合作社的某些特征。股份合作制企业是从农村“股份合作经济组织”发展而来的，农村股份合作经济组织的正式出现是基于中央1985年的“ 1号文件”即1985年1月1日根据党的十二届三中全会关于经济体制改革的决定的基本精神，中共中央、国务院制定的《关于进一步活跃农村经济的十项政策》。该政策第八项提出：“按照自愿互利原则和商品经济要求，积极发展和完善农村合作制，各种合作经济组织都应当拟订简明的章程，合作经济组织是群众自愿组成的，规章制度也要由群众民主制订；认为怎么办好就怎么订，愿意实行多久就实行多久，只要不违背国家的政策，法令，任何人都不得干涉。”

农村合作经济组织在我国民间基本上都被简称为合作社，合作社是在互助合作的基础上，通过共同经营的方法谋取社员经济利益和生活改善的社团法人。合作社是与公司并列但不相同的组织形式，合作社是社团法人，具有互助合作性；与有限责任公司和股份有限责任公司相比，合作社的组织形式较灵活，是人合性与资合性的结合。[6]

此后，我国很多中小型国有企业和集体企业也借鉴了农村股份合作经济组织的经验，进行了股份合作制的改革。1993年，中央十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》就正式提出了股份合作制企业的概念：国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁，现有城镇集体企业，也要理顺产权关系，区别不同情况可改组为股份合作制企业或合伙企业，有条件的也可以组建为有限责任公司；少数规模大、效益好的，也可以组建为股份有限公司或企业集团，一般小型国有企业，有的可以实行承包经营、租赁经营，有的可以改组为股份合作制，也可以出售给集体或个人。

然而，股份合作制企业虽然具备合作社的某些特征，但并不能完全等同于合作社。因为股份合作制企业是十四届三中全会提出的一种新的企业组织形式，其目的是要改革国有的和集体的企业，以适应建立现代企业制度的要求。作为一种新类型的企业组织，股份合作制企业在组织形式上，是劳动联合与资本联合的统一。这类企业的特征是以劳动合作为基础，职工共同劳动、共同占有和使用生产资料，利益共享、风险共担；资本合作采取了股份的形式，是职工共同为劳动合作提供的条件，职工既是劳动者又是企业出资人，在利润分配上是按劳分红和按股分红的统一。正如1997年由当时的国家体改委公布的《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（以下简称《指导意见》）第3条所述：“股份合作制企业既不是股份制企业也不是合伙企业，与一般的合作制企业也不同，是在实践中产生并不断发展得新型的企业组织形式。”

我国合作社主要表现为各种类型的农业合作社、农村股份合作制企业、供销合作社和农村信用合作社。[7]但是从现行的立法来看，仅有2007年7月1日颁布施行的《中华人民共和国农民专业合作社法》（以下简称《农民合作社法》）明确了农民专业合作社的概念与类型，规定了其所有制性质，而股份合作制企业、供销合作社和农村信用合作社等都没有相应的法律予以明确规定，其依据多是党中央、国务院发布的关于各类指导性意见，如《指导意见》。

其次，股份合作制企业具备现代企业制度的法人属性。《指导意见》明确指出：“股份合作制企业是独立法人，以企业全部资产承担民事责任，主要由本企业职工个人出资，出资人以出资额为限对企业的债务承担责任。”因此，股份合作制企业是我国市场经济中存在的各类企业的一个组织形式。1997年由上海市人民政府颁布实施的糟行办嘟第3条也明确规定：“本办法所称的股份合作制企业，是指以企业职工出资为主或者全部由企业职工出资构成企业法人财产，合作劳动，民主管理，按劳分配和按股分红相结合的企业法人。”股份合作制企业是法人，这也是其区别于原先合作社的关键之处，因为原先我国各类合作社中的供销合作社、信用合作社以及农民专业合作社并不都是法人。

（二）股份合作制企业的法律适用——参照适用公司法的基本原理

股份合作制成为城市许多中小企业改制的重要形式，目前己经具有了相当的规模。但是关于这种类型的企业，立法者却一直没有制定相关的法律，在国家立法层面，除了《指导意见》外，并无其他可以适用的法律、法规。

《指导意见》在第20条规定：“城市及县属国有小企业和集体企业可以按照本意见的精神，实行股份合作制。各地应在不违背股份合作制基本特征的前提下，参照国家现行有关规定，结合企业的实际，制定有关配套政策，采取措施积极解决企业改制中遇到的问题，促进股份合作制企业健康发展。”因此，为规范和保护股份合作制企业的改制和发展，各地都结合本地的实际情况制定地方性的法规，如1997年由上海市人民政府颁布实施的《暂行办法》，1999年由北京市人民政府颁布实施的《北京市城镇企业实行股份合作制办法》等。

但是，就法律位级而言，《指导意见》仅是一个部门规章，而且规定得比较原则，缺乏可操作性和适用性。而地方性的法规不仅没有普遍的适用效力，而且也欠缺实务操作性。法院在解决很多涉及股份合作制企业的问题和纠纷时难以寻找到合适的法律依据。由此，司法裁判中出现了股份合作制企业的法规缺位的问题，而大量存在着的股份合作制企业中的纠纷必须得到解决，这不仅关系到企业的存续和纠纷的化解，更与广大职工的切身利益密切相关。

2003年国务院《深化农村信用社改革试点方案》中针对农村信用社的改革，明确提出“构建新的产权关系，完善法人治理结构。按照股权结构多样化、投资主体多元化原则，根据不同地区情况，分别进行不同产权形式的试点。有条件的地区可以进行股份制改造；暂不具备条件的地区，可以比照股份制的原则和做法，实行股份合作制；股份制改造有困难而又适合搞合作制的，也可以进一步完善合作制。”由此可见，我国还是比较重视股份合作制这一类型的企业形式的。
国家发展和改革委员会


国家发展改革委办公厅关于加强重点流域水污染治理项目管理的通知

发改办地区[2011]73号


有关省、区、市发展改革委：

为加强重点流域水污染治理项目管理，切实提高投资效益，现将有关事项通知如下：
一、高度重视重点流域水污染治理项目管理
加快重点流域水污染治理是推进节能减排和开展环境保护的一项重要举措，它不仅关系到流域生态环境和水质的改善，也关系到区域经济、社会和环境的可持续发展。2000年以来，国家先后将淮河、海河、辽河、太湖、巢湖、滇池、黄河中上游、松花江、丹江口库区及上游、三峡库区及上游、渤海作为水污染治理的重点领域，积极编制有关规划，着力推进城镇污水和垃圾处理项目建设，并有针对性开展部分次级流域、区域综合治理，为流域水环境质量的改善发挥了重要作用。目前，根据中央检查组、国家审计署和我委稽察办反映的检查情况看，部分项目存在前期工作深度不够、审批核准把关不严、建设程序和管理不到位、配套资金和政策不落实等问题。为做好项目管理工作，各级发展改革部门要进一步提高认识，采取针对性措施，完善相关机制，落实工作责任，规范项目管理，促进有关治污项目尽快发挥效益。
二、规范项目审批和申报
（一）加强建设项目审批核准管理。各级发展改革部门要严格按照规定程序，加强项目审批核准管理，规范审批核准流程。项目建议书、可行性研究报告和初步设计应由相应资质的工程设计咨询机构编制和评估。在项目审批核准过程中，对于前期工作不到位，建设条件不落实的项目，不得违规审批核准。要加强项目论证工作，避免不切实际地扩大建设规模或提高建设标准，造成设计能力闲置或建成后无法正常运行。
对于纳入重点流域水污染防治规划的项目，国家将采取投资补助的方式给予支持，补助项目类型将根据重点流域治污项目的特点和污染物削减的重点予以确定。对于单个项目使用中央投资超过2亿元的，或超过3000万元且占项目总投资的比例超过50%的，按资本金注入或直接投资的方式进行管理，由我委审批可行性研究报告。对于单个项目拟安排的投资补助数额超过3000万元的，我委将视情况审核初步设计概算。其他项目由地方发展改革部门按规定权限组织审批核准。
（二）强化申报项目审核。省级发展改革部门要会同有关部门加强对申报中央投资项目（以下简称“申报项目”）的审核，并对审核结果负责。要重点审核项目是否符合有关规划，建设方案（包括建设规模、工艺技术、投资概算等内容）是否合理，建设条件（包括建设用地、筹措资金、招标情况等内容）是否落实，审批核准手续（包括立项、可研、初设、规划、土地、环评等内容）是否完备，并提出明确的审核意见，确保所提供的申报材料（见附件）真实有效。对于申报材料不齐备、未通过审核的项目，省级发展改革部门不得上报我委。通过审核的项目，要编制IMO文件进行项目储备。
（三）合理申报中央投资。省级发展改革部门要根据项目审核结果，按照轻重缓急的原则和中央投资补助标准，合理申报中央补助投资，向我委报送年度投资计划或资金申请报告，以及IMO文件。中央投资补助标准是测算补助额度的上限。我委将根据地方申报计划和项目进展情况，并结合中央投资规模和补助标准，在统筹平衡的基础上，安排下达年度投资计划。各地要积极落实建设资金，加大对重点流域治污项目投入，对地方资金落实较差的项目，中央将减少补助投资。
（四）严格投资计划管理。我委将根据省级发展改革部门报送的年度投资计划或资金申请报告，对符合条件的项目下达年度投资计划，其中，中央补助投资将根据项目建设进度和地方资金落实情况，分期分批进行安排。投资计划下达后，各级发展改革部门应及时组织实施，不得擅自调整投资计划。实施中因特殊情况确需进行调整的，应按规定程序上报我委。
三、加强项目实施管理
（一）严格落实建设项目“四制”。为规范建设项目管理，各级发展改革部门要督促项目单位建立健全项目管理制度，认真落实项目法人责任制、招投标制、合同制和工程监理制,确保项目有序实施。要强化项目法人责任，加强实施环节监管。要按照《招投标法》规定，确定招标核准内容，并参与招标审查管理。对于邀请招标、自行招标、部分招标和不招标的项目，要严格按照规定的条件核准。招标人要按照核准的招标范围、组织形式和方式开展招标活动，如作出改变应向原审批部门重新办理有关核准手续；对于采用委托招标的项目，招标代理机构应取得中央投资项目招标代理资格；招标过程中严禁出现虚假招标、围标串标和评标不公等情况，要在发出中标通知书后签订合同。要加强项目合同管理，按照招标结果订立书面合同，并严格按照合同推进项目建设，不得转让中标项目，严禁转包和违法分包工程。要严格落实工程监理制，认真填写监理日志，加强工程质量管理，切实发挥监理作用。
（二）严格项目实施管理。投资计划下达后，项目单位要严格按照规定程序履行各项手续，抓紧落实开工条件，确保项目按时开工建设；要按照批准的建设规模、技术标准、设计工艺等内容组织项目建设；要按照合理工期推进项目实施，在确保施工质量和安全的前提下，按时完成投资计划下达的建设任务。实施过程中如果出现重大变更，投资超概算等问题，项目单位应及时提出调整方案，并按规定程序报原概算审核部门批准。对于建设规模和工艺技术方案发生重大变化的项目，各级发展改革部门要组织有关单位和部门进行评估；对于调整概算超过原批复概算10%及以上的项目，可经同级审计部门审计后再进行调整。
（三）加强项目资金管理。地方发展改革部门要督促项目法人单位建立健全内部财务管理制度，实行专户、专账管理，专款专用，严禁滞留、挤占、挪用、截留、浪费中央投资。要严格按照审批的工程概算实施项目，确保建设资金及时、足额用于工程建设。对采取BOT等社会化投资方式建设的项目，要分清政府投资和企业投资主体，明确国有资产归属，加强国有资产监管。
（四）强化项目信息管理。要建立工程建设进展情况和重大事项报告制度。项目单位要按规定将项目进展情况和实施中出现的重大事项及时报告当地发展改革部门。经当地发展改革部门审查后，报省级发展改革部门。省级发展改革部门要及时掌握项目进展情况，对存在的问题提出解决方案，并分别于每年6月和12月底将有关情况上报我委。
（五）加强项目验收和后评价管理。项目竣工后，要按照国家有关规定进行项目验收，验收不合格的项目，不得交付使用。项目竣工验收后，要及时办理国有产权登记移交手续，明确国有产权归属，国有产权持有单位要及时完善国有资产监管的规章制度，避免国有资产流失。省级发展改革部门要及时对项目验收结果进行审查汇总，每年底向我委报送一次项目完成及验收情况。项目建成运行之后，省级发展改革部门可以组织专家或委托有关具备相应资质的机构，对项目质量、建设内容、实施情况、运行情况、投资效益、环境效益等方面开展后评价。受委托开展后评价工作的机构不得参与同一项目的前期工作和建设实施工作。
四、强化项目组织保障
（一）根据《水污染防治法》和重点流域水污染治理规划规定，地方政府对辖区内水环境质量负总责，是水污染治理的责任主体，应积极推进重点流域水污染治理项目的实施，加大资金筹措力度，中央投资作为引导性资金将对符合条件的项目给予适当支持。在项目实施过程中，各级发展改革部门作为投资主管部门，应提高投资决策的科学性，做好项目的审批、核准、稽察和后评价工作。价格部门要积极推进污水、垃圾处理收费，合理制定收费标准，逐步实现保本微利。节能审查部门要加强项目节能审查，规范审查程序。
（二）地方发展改革部门要在当地政府的领导下，加强与相关部门协调和沟通，积极落实规划任务目标，共同推进项目建设。要配合住房城乡建设部门做好项目设计、施工管理等工作,积极推进污水管网和垃圾收运系统建设，加强项目运行情况的监管，努力提高运行效率；要配合环境保护部门合理确定排放标准，加强污染物排放在线监测，确保项目稳定达标排放；要配合财政部门做好中央投资的拨付和监管；要配合审计部门做好中央投资项目的审计，确保资金合理使用。要督促项目单位采取有力措施，确保配套资金及时、足额到位。
五、完善项目监督检查
（一）健全监督检查机制。我委将加大重点流域水污染治理项目稽察工作力度。地方发展改革部门要进一步加强对项目的日常稽察工作，督促项目法人单位完善内部监督机制。同时，要配合财政、建设、审计、监察等部门对项目实施进行全方位监督、检查和审计。对于检查中发现的问题，要及时督促项目法人单位进行整改。
（二）完善行政处罚机制。对于未按规定履行审批核准手续、擅自简化审批核准程序、提供虚假申报材料、骗取中央补助投资的将暂停受理其年度投资计划或资金申请报告；对于违反财经纪律和财务会计制度，转移、侵占或者挪用建设资金的将暂停资金拨付，已经拨付资金的将收回；对于未经批准擅自提高或者降低建设标准，改变建设内容，扩大或者缩小投资规模的将暂停或核减中央补助投资；对于地方资金不到位，不能如期完成年度投资计划的将暂缓下达中央补助投资；对招标管理不规范，工程建设进度缓慢，存在质量安全等问题的将责令限期整改。
各级发展改革部门要提高认识，加强管理，严格按照国家有关规定，切实抓好重点流域水污染治理项目管理工作，确保项目按期建成，尽快发挥投资效益。
附件：重点流域水污染治理项目年度投资计划或资金申请报告的附件清单
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2011tz/W020111117595377472554.pdf



国家发展改革委办公厅

二○一一年一月十一日