中华人民共和国政府和挪威王国政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 20:31:13   浏览:9529   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和挪威王国政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 挪威王国政府


中华人民共和国政府和挪威王国政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定


  中华人民共和国政府和挪威王国政府,愿意缔结关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、 本协定适用于由缔约一方、其行政机构或其地方当局对所得和财产征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、 对全部所得、全部财产或某项所得、某项财产征收的税,包括对来自转让动产或不动产的收益征的税以及对资本增值征的税,应视为对所得和财产征收的税收。
  三、 本协定适用的现行税种是:
  (一) 在中国:
  1、 个人所得税;
  2、 中外合资经营企业所得税;
  3、 外国企业所得税;
  4、 地方所得税;
  (以下简称“中国税收”)。
  (二) 在挪威:
  1、 对所得征收的国家税;
  2、 对所得征收的郡的市政税;
  3、 对所得征收的市政税;
  4、 国家平衡基金税;
  5、 对财产征收的国家税;
  6、 对财产征收的市政税;
  7、 按照石油税收法令对所得和财产征收的国家税;
  8、 对非居民艺术家报酬征收的国家税;
  9、 海员税;
  (以下简称“挪威税收”)。
  四、 本协定也适用于本协定签订之日后增加或者代替第三款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条 一般定义
  一、 在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一) “中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国有管辖权和实施有关中国税收法律的所有领海以外的区域,包括海底和底土;
  (二) “挪威”一语是指挪威王国,包括根据挪威立法和按照国际法,挪威对其领海以外海底、底土和其自然资源得行使权利的任何区域;但不包括斯瓦巴德、扬马延岛和挪威的属地;
  (三) “缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中国或者挪威;
  (四) “税收”一语按照上下文,是指中国税收或者挪威税收;
  (五)“人”一语包括个人、公司和其它团体;
  (六) “公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七) “缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八) “国民”一语是指所有具有缔约国一方国籍的个人和所有按照该缔约国法律建立或者组织的法人,以及所有在税收上视同按照该缔约国法律建立或者组织成法人的所有非法人团体;
  (九) “国际运输”一语是指在缔约国一方设有总机构(即实际管理机构)的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十) “主管当局”一语,在中国方面是指财政部或其授权的代表;在挪威方面是指财政和海关部大臣或其授权的代表。
  二、 缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国关于本协定适用的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居  民
  一、 在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、管理机构或总机构所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、 由于第一款的规定,同时为缔约国双方的居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一) 应认为是其有永久性住所所在国的居民;如果在两个国家同有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)的国家的居民;
  (二) 如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在两个国家中任何一国都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三) 如果其在两个国家都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民的国家的居民。
  (四) 如果其同时是两个国家的国民,或者不是两个国家中任何一国的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、 由于第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其经营的总机构(即实际管理机构)所在缔约国的居民。

  第五条 常设机构
  一、 在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、 “常设机构”一语特别包括:
  (一) 管理场所;
  (二) 分支机构;
  (三) 办事处;
  (四) 工厂;
  (五) 作业场所;
  (六) 矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、 “常设机构”一语还包括:
  (一) 建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以连续六个月以上的为限;
  (二) 缔约国一方企业通过雇员或者其它人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
  四、 虽有第一款至第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一) 专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二) 专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三) 专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四) 专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五) 专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六) 专为本款(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、 虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力代表该企业签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、 缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其它独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。
  七、 缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、 缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业和林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
  二、 “不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、 第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、 第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、 缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方常设机构在该缔约国的另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、 除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、 确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括管理和一般行政费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。但是,常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其它办事处的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及因借款所支付的利息,该企业是银行机构的除外,都不作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,也不考虑该常设机构从企业总机构或该企业其它办事处取得的专利或其它权利的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及贷款给该企业总机构或该企业其它办事处所取得的利息,该企业是银行机构的除外(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
  四、 如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款并不防碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、 不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、 在第一款至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、 利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 海运和空运
  一、 以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在企业总机构(即实际管理机构)所在缔约国征税。
  二、 船运企业的总机构设在船舶上的,应以船舶母港所在缔约国为所在国;没有母港的,以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
  三、 第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  当:
  (一) 缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二) 同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。

  第十条 股  息
  一、 缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过该股息总额的百分之十五。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、 本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税得其它公司权利取得的所的。
  四、 如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、 缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利 息
  一、 发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方的居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、 虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、其行政机构或地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息;或者为该缔约国另一方居民取得的利息,其债权是该缔约国另一方政府担保或由该政府建立并提供资金的从事担保业务的金融机构担保的,或者其债权是由该缔约国另一方政府、其行政机构或地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构间接提供资金的,应在该缔约国一方免税。
  四、 本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。
  五、 如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实
际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况
适用第七条或第十四条的规定。
  六、 如果支付利息的人为缔约国一方政府、其行政机构或地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、 由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、 发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、 本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、 如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、 如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、其行政机构或地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、 由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、 缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、 转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业总机构(即实际管理机构)所在缔约国征税。
  四、 转让一个公司的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、 转让第四款所述以外的其它股票取得的收益,该项股票又相当于缔约国一方居民公司百分之二十五的股权,可以在该缔约国一方征税。
  六、 缔约国一方居民转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、 缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一) 该居民在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二) 在任何十二个月中在该缔约国另一方,停留连续或累计超过一百八十三天,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国另一方进行活动取得的所得征税。
  二、 “专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、 除适用第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方受雇的以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方受雇取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方受雇取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一) 收款人在任何十二个月中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二) 该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三) 该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、 虽有本条以上规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上受雇而取得的报酬,可以在该企业总机构(即实际管理机构)所在缔约国征税。

  第十六条 董 事 费
  一、 缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员或类似机构成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 缔约国一方居民由于担任缔约国另一方居民公司高级管理职务取得的薪金、工资和其它类似报酬,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、 虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或者运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、 虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条 退 休 金
  除适用第十九条第二款的规定以外,支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 政府服务
  一、 (一) 缔约国一方政府、其行政机构或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二) 但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1、 是该缔约国国民;或者
  2、 不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、 (一) 缔约国一方政府、其行政机构或地方当局支付的或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。但是在缔约国一方不征税的情况下,该项退休金可以在缔约国另一方征税。
  (二) 但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、 第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府、其行政机构或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。
@2 第二十条 教师和研究人员
  一、 任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前时曾是缔约国另一方居民,仅由于在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该国政府承认的教育机构和科研机构从事教学、讲学或研究的目的,停留在该缔约国一方,从其到达之日起停留时间累计不超过三年的,该缔约国一方应对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,免予征税。但仅以对该项报酬,在缔约国另一方征税为限。
  二、 如果该项研究不是为了公共利益,而主要是为某个人或某些人的私利,第一款的规定不适用于该项研究取得的所得。

  第二十一条 学生、学徒和实习人员
  一、 学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前时曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育、培训的目的,停留在该缔约国一方,该缔约国一方应对以下款项免予征税:
  (一) 其为了维持生活、接受教育或培训的目的从国外取得的款项;
  (二) 其为了维持生活、接受教育或培训的目的,从政府、慈善、科学、文化或教育机构取得的奖学金、赠款、补助金和奖金。
  二、 第一款所述的学生、企业学徒或实习生,由于受雇取得的报酬,在其接受教育或培训期间应与其所停留国家居民享受同样的免税、扣除或减税待遇。

  第二十二条 其它所得
  一、 缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生的,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、 第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。
  三、 虽有第一款和第二款的规定,缔约国一方居民取得的各项所得,凡本协定上述各条未作规定,而发生在缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第二十三条 近海活动
  一、 虽有本协定的其它规定,但本条规定应有效。
  二、 在本条中“近海活动”一语是指在近海进行与位于缔约国一方海域的海底、底土和其自然资源的勘探或开发有关的活动。
  三、 除本条第四款和第五款外,缔约国一方居民在缔约国另一方从事近海活动,应视为是通过设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地进行营业活动。
  四、 当在任何十二个月中所从事的活动累计不超过三十天时,不适用第三款的规定。但是,本款中所指的天数,对下列情况应合计计算:
  (一) 与另一个企业有联属关系的企业从事的活动,如果该活动是与该另一企业所从事的活动是实质上相同的活动,应视为是与该企业有联属关系的企业的活动。
  (二) 一个企业直接或间接被另一个企业控制,或者两个企业直接或间接地被第三者控制,这两个企业应视为是联属企业。
  五、 本条第三款不适用于缔约国一方居民向在缔约国另一方从近海上活动的场所或两个场所之间运送物资、人员或者为辅助上述活动用拖船和其它运输工具的经营活动。
  六、 (一) 除本款第二项外,缔约国一方居民在缔约国另一方的近海活动中受雇,如果在海上从事的该项受雇,在任何十二个月中累计超过三十天,该居民取得的薪金、工资和类似报酬,不论是由谁支付的,都可以在缔约国另一方征税。
  (二) 本款第一项的规定不适用于缔约国一方居民向在缔约国另一方从事近海活动的场所或两个场所之间运送物资、人员的船上或飞机上受雇,或者为辅助上述活动用拖船和其它运输工具进行经营中受雇所取得的薪金、工资和类似报酬。
  七、 缔约国一方居民转让以下权利、财产和股票取得的收益,可以在缔约
国另一方征税:
  (一) 勘探或开发权利,或
  (二) 位于在缔约国另一方,并用于在该缔约国另一方的海底、底土和其自然资源有联系的勘探开发的财产,或
  (三) 其全部价值或主要价值直接或间接地由上述权利或财产,或者由上述权利和财产一起形成的股票。
  在本款中“勘探或开发权利”是指在缔约国另一方由于从事对海底和底土和其自然资源的勘探开发所产生的资产的权利,包括对这些资产的用益权和收益权。

  第二十四条 财 产
  一、 第六条所述的不动产,为缔约国一方居民所拥有并且座落在缔约国另一方,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 缔约国一方企业设在缔约国另一方常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民设在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产,可以在该缔约国另一方征税。
  三、 从事国际运输的船舶、飞机以及经营上述船舶、飞机的动产,应仅在该企业总机构(即实际管理机构)所在的缔约国征税。
  四、 缔约国一方居民的其它所有财产,应仅在该缔约国征税。

  第二十五条 消除双重征税方法
  一、 在中国,消除双重征税如下:
  (一) 中国居民从挪威取得的所得,按照本协定规定在挪威缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二) 从挪威取得的所得是挪威居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的挪威税收。
  二、 在挪威,消除双重征税如下:
  (一) 挪威居民取得的所得或拥有的财产,根据本协定的规定,可以在中国征税,除第二项、第三项和第四项规定的以外,挪威应对该所得或财产免予征税。
  (二) 挪威居民取得的各项所得,根据第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第二十二条第三款和第二十三条的规定,可以在中国征税,对其在中国缴纳的税收数额,挪威应允许在对该居民的所得征收的税收中扣除在中国支付的税款。但是,该项扣除额不应超过属于从中国取得的上述所得,在给予扣除前所计算的税额。
  (三) 在第二款第二项中,有关第十条、第十一条和第十二条所指各项所得征收的中国税收数额,应视为等于股息总额的百分之十五,利息总额的百分之十和特许权使用费总额的百分之二十。
  本项规定应仅适用于本协定生效的第一个十年,缔约国双方主管当局可以相互协商延长此期限。
  (四) 当根据本协定的规定,挪威居民取得的所得或拥有的财产,在挪威免予征税时,挪威在计算该居民其余所得或财产的税额时,仍可以对免予征税的所得或财产予以考虑。

  第二十六条 无差别待遇
  一、 缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、 缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
  三、 除适用第九条、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。同样,缔约国一方企业对缔约国另一方居民的任何债务,在确定该企业应纳税财产时,应与在相同条件下,同首先提及的国家的居民的债务一样扣除。
  四、 缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、 虽有第二条的规定,本条规定应适用于各种税收。

  第二十七条 协商程序
  一、 当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十六条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、 上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、 缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、 缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十八条 情报交换
  一、 缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、 第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一) 采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二) 提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三) 提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

  第二十九条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第三十条 生  效
  本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。本协定将适用于在协定生效年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得和拥有的财产。

  第三十一条 终  止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得和拥有的财产停止有效。
  本协定于一九八六年二月二十五日在北京签订,一式两份,每份都用中文、挪威文和英文写成,三种文本具有同等效力。在解释上遇有分歧时,应以英文本为准。
       中华人民共和国政府      挪 威 王 国 政 府
         代   表           代   表
        吴学谦(签字)        斯文·斯特雷(签字)
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自侦案件成案率低的原因分析及对策

王 镭

办案质量是案件事实与适用法律高度统一的体现,尤其是自侦案件质量的高低直接影响到反腐败斗争的效果以及检察机关的形象。而自侦案件的案件质量最终将体现在案件的处理结果上,具体而言之,就是有罪判决率的高低。从近几年我省检察机关自侦案件的处理结果来看,成案率较低,这为我们在案件的办理方面一度敲响了警钟。为更好地适应自侦案件侦查机制改革和对确保案件质量的要求,积极探索“侦、诉”配合的新举措,笔者针对自侦案件的情况进行分析、研讨,以求提高办案效率、确保案件质量。
一、 自侦案件成案率低的特点:
综合分析,自侦案件的办理具有以下特点:
第一,自侦部门移送起诉的案件多为贪污、挪用或职务犯罪案件,且被告人对自己的犯罪事实多不供认。
第二,大部分自侦案件均经历了退回补充侦查的过程,且多为两次退补。就补充侦查本身来看,存在补充侦查针对犯罪嫌疑人的新辩解、补充侦查质量一次质量较高二次质量低等基本特点。就具体案件而言,有以下特点:首先,多为主要事实不清,证据不足;其次,补侦质量不高,退而不查或者查而不清,有些案件由于丧失了取证的最佳时机,补侦过程中难以获取有力证据,造成补侦案件质量不高;第三,公诉部门承办人将退补作为缓解工作压力的手段,即以退补为由借用侦查机关的办案期限来缓解工作压力,这种状况也时有发生。
第三,自侦案件的审理过程中均有律师介入,而且律师介入阶段较早,多为侦查阶段就已介入,这为案件的侦查、公诉也提出了挑战。律师的介入使本就高智商的犯罪嫌疑人在保护自身权益、提出有力辩解等方面更为积极主动,这在客观上也增加了自侦案件成功办理、交付审判的难度。
第四,贪污、贿赂等经济犯罪的形式多种多样,近年来全国人大、最高检、最高法推出的司法解释层出不穷。而在司法实践中检法两家对部分司法解释的认识不一致,造成案件的无罪结果。如关于贪污罪的“个人贪污数额”如何理解、领导同意是否影响定罪的问题,徇私舞弊不移交刑事案件罪中何为“徇私”,是“个人私利”还是包括“单位或小团体利益”,检法两家对此都存在严重的意见分歧。
二、自侦案件成案率低的原因分析:
(一)检察机关内部“侦诉”环节不协调是导致自侦案件撤案、不起诉、无罪判决结果的主要原因。
在刑事诉讼中,侦查部门与公诉部门共同履行追诉职能,即“大控方”的角色。公诉人员的优势主要体现在对提起公诉案件证据标准的把握及审查运用证据的能力方面,而侦查人员的优势在于侦查谋略、侦查技术和技巧方面。双方的有效、合理配合才能保证案件最终交付审判。而从目前的情况来看,侦诉两个环节没有很好的协调统一,没有一个一致性的标准机制和目的性。当前,各级检察机关都把“三率”(侦结率、公诉率、有罪判决率)作为衡量自侦案件办案质量的综合标准,而自侦部门往往追求侦结率和公诉率,公诉部门更为关注的是有罪判决率,双方目的的不一致导致了对案件证据标准要求的不一致,最终自侦部门移送起诉的案件则多以不起诉结束。综合来看,“侦诉”环节的不协调主要体现于以下几个方面:
第一,自侦案件的初查阶段,由于案件的保密需要,没有公诉部门的人员参与,这样对于一些需要现时取得却对案件定罪至关重要的证据,公诉人员不能发挥把握证据标准、确保证据充分的长处,使一些关键证据丧失了取证的最佳时机。案件移送审查起诉,公诉部门在补充侦查提纲中要求取得该证据时有些已无从获取,从而使案件流失。
第二,自侦案件的侦查阶段,由于诉讼目标的不一致,证据标准不一致,在忽视了证据审查的前提下往往会使客观上有犯罪事实,但证据标准不符合要求的案件进入审查起诉阶段。自侦部门的优势在于侦查谋略、侦查手段等方面,但其程序意识、证据意识、庭审意识相对较弱,实践中存在案件告破但质量不高的现象。从移送的案卷材料来看,“证人证言”仍是侦查证据的中心,而忽视了物证和书证的重要性,尤其表现为物证、书证的提取过程。侦查人员在“单纯破案”思想的主导下,忽视了对证据的严格要求,导致案件侦查质量不高,许多半成品案件流入公诉环节。造成退补、撤案现象明显增多。尤其经过二次退补,仍然事实不清、证据不足的案件,最后不得不作出撤案处理。
第三,案件的退回补充侦查阶段,表现出公诉部门与自侦部门的不协调。自侦案件的退补,有的是事实清楚,缺乏辅助性证据,有的是事实不清、证据不足,缺乏主要证据。针对补侦的多种情况,而侦诉部门又缺乏交流,存在两方面的问题,一是公诉部门补充侦查提纲制作的不明确,自侦部门感到无从下手;二是侦查人员没有理解公诉部门的补证意图,补充了大量证据却不得关键所在,浪费了补侦机会。另外,也个别存在补侦形式大于内容,为补侦而补侦的情形。
(二)检法两家对“证据证明标准”的分歧和对相关司法解释的不同理解是导致无罪判决的重要原因。
随着“疑罪从无”原则的确立和实施,刑事诉讼中对案件证据的要求更加严格。由于我国没有如《证据法》之类关于证据认定方面的法律或司法解释,导致了对什么是“证据确实充分”的标准,检法两家的看法一直存在偏差,没有一个明确的操作标准。检察机关认为确实充分的证据,到了法院却有不同的看法。例如:对于被告人的供述和辩解在案件认定中起主要作用时,检察机关内部占主导地位的观点是,被告人的多次供述中,只要存在有罪的供述且与案件其它证据能够相互印证时,就应该以被告人曾作过的有罪供述作为定案的证据。而法院中占主导地位的观点却是应以被告人在庭审时的供述与辩解作为定案的主要证据。从而导致了对案件认定上,检法两家之间容易出现矛盾,观点不一,改判、判无罪的情况就会发生。
另外,审判机关认为:认定案件的证据应该是排除一切怀疑,而检察机关目前的证据标准是排除一切合理怀疑。以一起受贿案为例,行贿人(私企厂长)有证人(司机)证明确实拿着5万元到受贿人家行贿,司机证明其上了楼,行贿人也证明确实给了5万元,而受贿人拒不供认。那么我们认为,现有证据已经排除了合理怀疑,对于该行贿人自己在上楼期间留下钱而没有给受贿人这一可能性则属不合理怀疑,对该情节如果没有证据支持,则不需考虑,对犯罪嫌疑人应以受贿罪认定。
(三)犯罪嫌疑人翻供、证人拒证、翻证是自侦案件撤案、不起诉、无罪判决的客观原因。
自侦案件在移送审查起诉或交付审判后大部分存在犯罪嫌疑人翻供的现象,部分有证人翻证的现象。首先,出于“趋利避害”的本能,从主观因素上讲,犯罪嫌疑人具有自我保护的本能和畏罪惧罚的心态。其次,自侦案件证据通常是“一对一”,直接证据的获取有一定难度,且多为言词证据,具有易变性,犯罪嫌疑人在畏罪惧罚的心态下自我保护的本能就会表现为拒供、翻供。第三,办案人员在收集、固定、认定证据环节中的疏漏使得嫌疑人翻供有机可乘。如在办理贪污、挪用等案件时,对于赃款的去向、是否用于公务没有查清,则给了犯罪嫌疑人“将赃款用于公务、或者出于工作使用公款的 ”的翻供机会。
(四)侦查人员取证不及时、公诉部门固定证据不稳、把握证据不准是自侦案件撤案、不起诉、无罪判决的直接原因。
由于自侦部门追求案件的立案率和破案率,只求案件侦破,忽视了相关证据的及时获取,或者是证据意识不强,疏于取证,丧失了部分关键证据的最佳取证时机,使证据灭失,导致最终证据不能证明犯罪事实,只能作撤案或不起诉处理。有时,案件移送公诉部门后,承办人没有及时固定证据,或者对证据的审查不细,使证据不足的自侦案件交付审判,最终导致无罪判决。上述情况是自侦案件有罪判决率低的直接原因。
(五)审判机关“两审变一审”的案件请示制度是导致无罪判决、抗诉不利的间接原因。
在我国现阶段,审判机构的设置形式上是四级法院、两审终审,上级法院指导而非领导下级法院的工作。然而在实际工作中,审判机关却习惯于以上下级关系来对待两级院的业务指导关系。如审判实践中的“案件请示制度”,下级法院就一些管辖、时效等问题向上级院请示是正常的,而司法实践中对案件事实的认定及定罪量刑等方面的问题也向上级院请示,那么下级院的判决就成了上级院的意思,当检察机关提出抗诉时,得到上级法院的改判也就变得难上加难。日前,最高法已明确提出“除疑难案件外,不再使用案件请示制度”,但何谓“疑难案件”,没有明确规定,从而导致对自侦案件的审理,始终存在两审变一审的情况。这也是导致抗诉案件成功率低的一个重要因素。
三、保证案件质量,降低自侦案件撤案率、不起诉率、无罪判决率的对策
首先,要加强“侦诉”环节的协调沟通,公诉部门应强化介入侦查、引导取证职能。在诉前、退补期间积极与自侦部门配合,把好案件证据质量关。公诉介入侦查、引导取证是目前刑事诉讼大势所趋,既是确保案件质量的要件,也是适应庭审模式改革的需要。我们认为应从以下几个方面加以实施:一是共同制定公诉证据参考标准,对于自侦案件几类犯罪均应符合什么样的证据标准,自侦部门和公诉部门应一起加以研讨、确定,制定后双方予以实施,这样可使自侦部门在侦查案件时有章可循,保证证据的及时取得,提高移送审查起诉案件的证据标准;二是确定公诉部门的介入侦查、引导取证制度,案件移送审查起诉后,承办人审查后即以引导取证通知书的形式对需补充的证据告知自侦部门,在短时间内补充有效证据;三是明确自侦部门承担庭审败诉的风险,自侦部门的奖惩量化考核制度直接与案件诉讼结果、有罪判决挂钩,强化侦查人员的诉讼风险意识。上述措施,均可有效的保证侦诉一体,使自侦案件的证据体系得以最大限度的完善。
其次,运用有效手段,防范犯罪嫌疑人翻供、证人翻证。犯罪嫌疑人的翻供行为无论在审查起诉阶段还是审判阶段都是不可避免的,往往在侦查机关供述的很好,但是案件移送起诉后都会存在程度不同的翻供现象,如果前期证据获取不充分,则会直接导致案件的流失。针对上述情况,我们认为应把握好以下几点:第一,前期证据的固定,形成完整的证据锁链,达到零口供亦能定罪的标准,这是针对犯罪嫌疑人翻供的最有力手段。办案人员在办案过程中就要有意识地从防止嫌疑人翻供的角度去收集证据,尤其是物证、书证,对于言辞证据应针对犯罪嫌疑人可能出现的辩解问明问细。特别是注意要收集能够印证主要犯罪事实的间接证据,不给翻供留下可乘之机。如办理受贿案件中,对受贿钱款的来源、票面、包装以及送钱的准确时间、地点等细节在讯问、询问时要记录清楚,这些细节的固定将会有效的防止犯罪嫌疑人的翻供行为。第二,加强羁押场所的防范。防止内外通气,严格办案人员提审、律师会见制度。确保断绝犯罪嫌疑人的内外联系,防止形成攻守同盟。第三,运用心理攻势,摧毁翻供者的心理基础。在侦查、起诉环节应及时掌握其心理变化轨迹进行强大的心理攻势,打消其翻供的意图。在我院办理的王秀荣贪污案中,被告人于庭审期间翻供,公诉人当即提请法庭延期审理,并运用先期获取的有力证据,把握被告人的心理状态,终于使其放弃的无谓的辩解,全部认罪,最终法庭作出了有罪判决。
第三,提高侦查、公诉人员的证据意识,严把案件证据关,确保案件质量标准。从自身找原因,通过公诉人员参与补充侦查、邀请自侦人员观看案件庭审过程、共同研讨学习等方法不断提高办理自侦案件的水平。质量是案件的生命线,证据是审理案件的唯一标准,也是我们在办理自侦案件时重点把握的部分,只有及时、合法的获取有效证据,不断完善证据锁链证明犯罪事实,严把案件证据质量关,才能真正的提高自侦案件的成案率。
第四,加强和审判机关在司法实践中的沟通,在对司法解释、证明标准的认识上去异求同,形成统一的定罪标准和司法观念。由于检法两家各处不同的法律地位,难免会有维护自家利益的倾向。解决分歧的最好方法就是经常沟通,相互学习借鉴,增加相互理解。可以以联席会议或者检察长列席审委会的形式进行必要的、经常性的沟通。这对于检察机关成功的办理自侦案件会产生必然的推动作用。
目前,随着“双考评体系”的深入实施,自侦案件的成功办理在检察机关各项工作中起着举足轻重的作用,能否提高证据意识、严把案件质量,成功办理每一起自侦案件将对我们提出严峻的考验。上述分析研讨,笔者期望能够为自侦案件的办理起到些许的借鉴,以促进检察机关侦查、诉讼机制的不断发展完善。

王 镭

二○○四年十一月
王镭 沈阳铁路运输检察院
Email: wangleirein@163.com




反垄断法是处罚限制竞争行为的法律,其实施不仅对国家的经济体制改革有着重要作用,而且对处于经济一线的公司管理人员也至关重要。可以合法的规范公司经营行为,维护守法企业的合法权益,制裁违法企业的不法行为。
2013年,可谓中国反垄断法大放异彩的靓丽时刻。反垄断行政执法机构先是于1月份对三星等液晶面板商因价格垄断处以罚款3.53亿元,之后反垄断的矛头指向国内白酒行业巨头茅台、五粮液,并对其处以4.49亿罚款。此后于7月份掀起了一系列的反垄断高潮,包括对上海黄金饰品行业协会及老凤祥等相关金店进行反垄断调查;对葛兰素史克等60家国际国内药企展开成本调查;对利乐公司涉嫌滥用市场支配地位进行反垄断调查;对比利时优时比公司进行合规调查;对多美滋、合生元等奶粉企业进行反垄断调查,并迅速于8月7日开出中国目前最大一笔6.7亿行政处罚罚单。中国反垄断的行政执法现状,使得人们对自2008年8月1日开始实施,至今已经实施五年的反垄断法高度关注。国家反垄断执法机构的重拳出击使得人们认识到,被西方国家视为经济宪法的反垄断法在我国经济领域保障市场公平竞争的作用非常重要。而司法领域也恰于此时,推出了全国首例原告终审胜诉的反垄断案件,强生公司由于对经销商存在限制转售价格的纵向垄断协议,成为中国第一个被判因垄断承担民事责任的被告。
行政执法、民事司法的一系列行为,表明反垄断与我们普通百姓的生活并不遥远。被尊称为经济宪法的反垄断法一旦释放他的威力,违法的垄断性行为会受到遏制,公平的市场竞争环境会逐渐形成,消费者利益和社会公共利益会得到极大的保护,最终社会经济会得到健康发展。
世界上最早的反垄断法,起于美国1890年的《谢尔曼法》,规定对于实施卡特尔的垄断行为进行查处。而中国反垄断法的制定,起始于1993年,但囿于当时国内的市场经济体制尚未完全建立,考虑徒善不足以为政、徒法不足以自行,暂时搁置,而是先制定实施了《反不正当竞争法》,制裁不正当竞争行为。反垄断法和反不正当竞争法可谓维护市场竞争的姊妹法,反垄断法的立法宗旨在于制裁限制竞争行为,而不正当竞争法的立法目标在于惩治不正当竞争行为。真正推动反垄断立法的是中国加入世贸组织,入世后,同为市场经济国家的世贸组织成员大多拥有其称为经济宪法的反垄断法,而中国也亟需制定适合自己国情的反垄断法。2005年1月,中国四家医药公司被美国企业诉至纽约联邦地区法院,美国反垄断律师的现身说法,案件的事实材料,为中国反垄断立法提供了最佳的素材。最终,反垄断法历经13年,于2007年8月30日年被全国人大常委会立法通过,并确定于2008年8月1日正式实施。
我国反垄断法分为八章五十七条,确立了反垄断法的管辖、垄断行为的认定、调查、法律责任等条款。明确了长臂管辖原则,不仅中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为适用本法,而且中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,也同样适用。对于违法的垄断行为,在第三条规定“本法规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。经营者达成的垄断协议,又分成与竞争者达成的横向垄断协议、与下游经营者达成的纵向垄断协议。横向垄断协议是指均处于同一生产经营环节,相互间具有竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为,具体包括固定或者变更商品价格; 限制商品的生产数量或者销售数量;分割销售市场或者原材料采购市场;限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;联合抵制交易;国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议则是指处于上下游经营链条之间的经营者与交易相对人达成的排除、限制竞争的协议。具体包括固定向第三人转售商品的价格;限定向第三人转售商品的最低价格; 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。滥用市场支配地位,则是指在经营中具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为。反垄断法所称市场支配地位 是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。对于相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中,通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。滥用市场支配地位是指以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。经营者集中是指经营者通过合并;通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等具有或者可能具有排除、限制竞争的集中行为。依照规定,参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。达到前述两条件的经营者集中,必须向国务院商务主管部门申报,以便进行经营者集中审查,涉及国家安全的还要进行国家安全审查。
国务院设立反垄断的领导机构反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行研究拟订有关竞争政策;组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;制定、发布反垄断指南;协调反垄断行政执法工作等国务院规定的职责。 具体管理、查处垄断行为,由目前对于不正当竞争行为具有执法权的执法机关负责。目前执法机构已经成立,分别为商务部的反垄断局、国家发展改革委员会的价格监督检查司、国家工商行政管理总局的反垄断与不正当竞争执法局。反垄断局职责规定为审查经营者集中行为、指导中国企业在国外的反垄断应诉工作、开展多双边竞争政策国际交流与合作,笔者所在公司面临的中国第一起被美国提起的反垄断案件,就取得了商务部的大力支持,向美国法院出具了声明以支持中国企业的行为。价格监督检查司的职责主要是负责依法查处价格垄断协议行为,对于价格监督的违法行为处理依据除反垄断法外,还有《价格法》,因此对实践中的价格处罚有些属于反垄断领域,有些则属于违反价格法的违法行为;反垄断与不正当竞争执法局的主要负责除价格以外的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争等方面的反垄断工作。
在西方发达国家,反垄断的民事诉讼影响巨大,可以说是争讼的渊薮。为我国公众所熟知的巴斯夫公司维生素C反垄断诉讼案,美国、欧盟先后提起的反垄断诉讼,使得世界VC巨头巴斯夫、默克等公司先后退出了维生素C行业,而中国的维生素C企业抓住世界巨头诉讼缠身的时机,迅速发展壮大,并占领了国际市场。反观中国的反垄断,在行政执法领域反垄断成就明显,但是民事诉讼领域却一直举步不前,据统计截止2011年底,全国法院才受理垄断民事一审案件61件。令人欣慰的是,针对反垄断民事诉讼,最高人民法院根据办案实践制定了《关于审理垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,相关法院又通过反垄断民事判决,明确了一系列的反垄断民事诉讼规则,为反垄断民事诉讼奠定了基础。依照司法解释及判决的规定,反垄断民事诉讼不以行政执法机构的认定为起诉前提,只要发生了因垄断行为受到损失或者因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断而发生争议的自然人、法人、其他组织,均可以直接向人民法院提起诉讼。反垄断案件的审级参照知识产权案件,原则上由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。此外经过最高人民法院批准,基层人民法院也可以管辖第一审垄断民事纠纷案件。管辖法院的选择,依照有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖确定。反垄断民事纠纷的类型主要体现为垄断协议、滥用市场支配地位,针对横向垄断协议,采取举证责任倒置的方式,由被告对协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。而纵向协议,由于法律司法解释没有明确规定,又不能采取推定的方式,仍旧依照谁主张、谁举证的规则由原告负责提供证据。被诉滥用市场支配地位的,则要求原告不仅要举证证明被告具有市场支配地位,还要证实其滥用市场支配地位,如果被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当自行承当举证责任。在法院的审判实践中,针对是否构成垄断,达到经济效果,确立了依据“相关市场竞争是否充分、市场地位、行为动机、实施效果”等要素进行考虑的分析方法,同时考虑一些案件中的具体判断因素。另外,鉴于反垄断对于经济领域的专业知识依赖,借鉴西方反垄断案件经济学家的专家证人规则,规定当事人可以向人民法院申请一至两名具有相应专门知识的人员出庭,就案件的专门性问题进行说明。或提请人民法院委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。
我国反垄断法的实施取得了巨大的成果,继反垄断法出台后,国务院及反垄断执法机构相继发布了《关于经营者集中申报标准的规定》、《关于相关市场界定的指南》、《反价格垄断行政执法程序规定》、《反价格垄断规定》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》及《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》等部门规章,预计还要发布《关于知识产权领域反垄断执法的指南》、《关于经营者集中案件适用简易程序审查的暂行规定》和《经营者集中附加限制性规定》。这些规章同法律、司法解释一起构成反垄断的保障,提升了反垄断的执行力。但目前我国的反垄断仍存在实施中的障碍,需要进一步完善。首先法律规定过于原则,反垄断法条文仅仅57条,唯一的一部司法解释16个条文,而规章尽管多,但由于位阶较低,行政管理可行,民事法律诉讼则不具备法律效力,因此仍需对规章进行整合,根据行政、司法实践进行完善。其次,缺乏集团诉讼及惩罚性赔偿,我国的大额处罚均表现为行政处罚,而美国的民事诉讼赔偿金额往往是天价,其原因在于我国的民事诉讼实行个体差额补偿原则,而西方发达国家实行整体损失的惩罚性三倍损害赔偿,这样在我国普通公民诉讼中,诉讼结果就可能得不偿失,对于垄断公司则盈利远远大于损失。最后,我国的诉讼证据规则给民事诉讼带来巨大的阻碍,在美国的反垄断诉讼实行的证据开示对于被告的垄断企业来说,不得隐瞒任何证据,双方需要将所有的涉案证据提交,如果有任何证据隐瞒将会承担不利后果。而我国实行的基本是谁主张、谁举证,如果持有证据方不提供不利于己的证据,往往会从中受益。考虑我国反垄断法的实施,建议从比较法的角度进行完善。