国家税务总局关于印发中巴避免双重征税协定文本并请做好执行准备的通知

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国家税务总局关于印发中巴避免双重征税协定文本并请做好执行准备的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发中巴避免双重征税协定文本并请做好执行准备的通知

国税函[2002]451号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
我国政府和巴林王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,已于2002年5月16日由国家税务总局局长金人庆和巴林王国财政和国民经济部部长阿卜杜拉•哈桑•赛义夫分别代表各自政府在北京签署。该协定还有待双方完成各自所需法律程序后生效执行。现将该协定文本印发给你们,请做好执行前的准备工作。
附件:中华人民共和国政府和巴林王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定



国家税务总局
二○○二年五月二十四日


中华人民共和国政府和巴林王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中华人民共和国政府和巴林王国政府, 愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定, 达成协议如下:

第一条 人的范围

本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

第二条 税种范围

一、本协定适用于由缔约国一方或其地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。
三、本协定特别适用的现行税种是
(一)在中国:
1.个人所得税;
2.外商投资企业和外国企业所得税。(以下简称“中国税收”)
(二) 在巴林:
所得税(所得税法第22/1979号)。(以下简称“巴林税收”)
四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

第三条 一般定义

一、在本协定中,除上下文另有解释的以外 :
(一)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
(二)“巴林”一语是指巴林王国的领土,以及巴林根据国际法行使主权权利和管辖权的海域、海床及其底土。
(三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中国或者巴林王国 ;
(四) “税收”一语按照上下文,是指中国税收或者巴林税收;
(五)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
(六)“公司”一语是指法人团体或者按照缔约国一方或另一方法律组成的实体或者在税收上视同法人团体的实体;
(七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语, 分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
(八)“国民”一语是指:
1.任何具有缔约国一方国籍的个人;
2.任何按照缔约国一方现行法律建立的法人、合伙企业或团体;
(九)“国际运输”一语是指在缔约国一方企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
(十)“主管当局”一语,在中国方面是指国家税务总局或其授权的代表;在巴林方面是指财政和国民经济部或其授权的代表。
二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

第四条 居 民

一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构所在地、实际管理机构所在地或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
(一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
(二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
(三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;
(四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构所在缔约国的居民。

第五条 常设机构

一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
二、“常设机构”一语特别包括:
(一)管理场所;
(二)分支机构;
(三)办事处;
(四)工厂;
(五)作业场所;
(六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所;
(七)炼油厂;
(八)销售店;
(九)为他人提供存储设施的仓库。
三、“常设机构”一语还包括:
建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续十二个月以上的为限。
四、虽有本条上述规定, “常设机构”一语应认为不包括:
(一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
(二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
(三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
(四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
(五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
(六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

第六条 不动产所得

一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得 (包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

第七条 营业利润

一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业, 其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。但是常设机构由于使用专利或其它权利支付给企业总机构或其它办事处的特许权使用费、费用或其它类似款项,或者为提供特别劳务或管理而支付的手续费,或者借款给常设机构而支付的利息,银行企业除外,都不得作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
六、在上述各款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
七、利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

第八条 海运和空运

一、缔约国一方企业以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在该缔约国征税。
二、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

第九条 联属企业

一、当:
(一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
(二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时, 如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

第十条 股 息

一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之五。缔约国双方主管当局应协商确定实施该限制税率的方式。
本款不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得, 该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得, 该缔约国另一方也不得征收任何税收。

第十一条 利息或从债权取得的所得

一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息或者从各种债权取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
二、然而,这些利息或者从各种债权取得的所得也可以在该利息或所得发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息;或者为该缔约国另一方居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构间接提供资金的,应在该缔约国一方免税。
四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、其地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

第十二条 特许权使用费

一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。缔约国双方主管当局应协商确定实施该限制税率的方式。
三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,或者使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、其地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

第十三条 财产收益

一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业总机构所在缔约国征税。
四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
五、转让第四款所述以外的其它股票取得的收益,该项股票又相当于缔约国一方居民公司至少百分之二十五的股权,可以在该缔约国一方征税。
六、转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。

第十四条 独立个人劳务

一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
(一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
(二)在有关历年中在缔约国另一方停留连续或累计达到或超过一百八十三天。在这种情况下, 该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

第十五条 非独立个人劳务

一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类报酬除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
(一)收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
(二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
(三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
三、虽有本条上述规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,应仅在该企业所在缔约国征税。

第十六条 董事费

缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

第十七条 艺术家和运动员

一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
三、虽有本条上述规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

第十八条 退休金

一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府或地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金和其它类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

第十九条 政府服务

一、(一)缔约国一方政府或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
(二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
1.是该缔约国另一方国民;或者
2.不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民;
该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
二、(一)缔约国一方政府或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
(二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

第二十条 教师和研究人员

一、任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,主要是为了在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该缔约国一方政府承认的教育机构和科研机构从事教学、讲学或研究的目的,停留在该缔约国一方。对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,该缔约国一方应自其第一次到达之日起, 三年内免予征税。
二、本条第一款的规定不适用于不是为了公共利益而主要是为某个人或某些人的私利从事研究取得的所得。

第二十一条 学生和实习人员

一、学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或培训的目的,停留在该缔约国一方,对其为了维持生活、接受教育或培训的目的收到的来源于该缔约国以外的款项,该缔约国一方应免予征税。
二、第一款所述学生、企业学徒或实习生取得的不包括在第一款的赠款、奖学金和劳务报酬,在接受教育或培训期间,应与其所停留国居民享受同样的免税、优惠或减税。

第二十二条 其它所得

一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生的,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

第二十三条 消除双重征税方法

一、在中国, 消除双重征税如下:
中国居民从巴林取得的所得,按照本协定规定在巴林缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
二、在巴林国,消除双重征税如下:
根据巴林法律规定,巴林居民从中国取得的所得,按照本协定规定在中国缴纳的税额,应允许从对该居民征收的巴林所得税中扣除,扣除额应等同于可以在巴林征税所得扣除前在中国缴纳的所得税税额。

第二十四条 无差别待遇

一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
三、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。

第二十五条 协商程序

一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

第二十六条 情报交换

一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理, 仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
(一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
(二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
(三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

第二十七条 外交代表和领事官员

本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

第二十八条 生效

本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。本协定将适用于在协定生效年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得。

第二十九条 终止
本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得停止有效。
下列代表,经正式授权,已在本协定上签字为证。
本协定于二○○二年五月十六日在北京签订,一式两份,每份都用中文、阿拉伯文和英文写成,所有文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。



中华人民共和国政府 巴林王国政府
代 表 代 表
金人庆 阿卜杜拉•哈桑•赛义夫
国家税务总局局长 财政和国民经济部部长


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我看马伯里诉麦迪逊案


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我看马伯里诉麦迪逊案

周沂林


两百多年来,有无数的中外学者研究和点评过这个判例。而我今天再次关注此案的焦点在于:司法的权威和力量不仅仅来源于制度的安排,优秀法官的杰出劳动不断地在改变司法独立的的状况,而这种劳动的最终成果体现在判决书中。所以,我呼吁中国司法改革应该从判决书做起。

从司法角度来看,本案堪称法律史上最伟大的判例。因为它奠定了近代司法权真正的权威,该权威来自“法治”的本质,但却由名垂青史的约翰•马歇尔大法官在一个荒诞、离奇而又复杂的政治性案件中创制的。这一被称为“司法审查”制度的创制,看似在一个不无狡诘和诡辩嫌疑的判决书中得以确立具有偶然性,但在经历了两百多年和全世界70多个国家的效法的时空检验后,不能不说是具有伟大的意义。

美国人常说自己的国家不是打出来的,而是开会开出来的。这是指美国历史上著名的制宪会议,即“费城会议”。1787年5月在费城进行了近3个月的秘密讨论后通过了取代已执行了8年的《邦联条例》的美国宪法,经各州批准生效后,美国才真正成为联邦制的统一国家。从邦联到联邦,从制宪会议到批准宪法的全部过程中,充满了激烈的辩论。美国人自豪的地方在于:整个立国的过程是开会、辩论、智慧和“伟大的妥协”的精神,而不是诉诸武力。这个立国和制宪传统贯彻至今、无处不有,乃至于如托克维尔所说:在美国“简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的”(注1)。 本案被马歇尔大法官形容的“微妙”、“新奇”和“困难”,正是一个典型的党派政治斗争事件却必须由堂而惶之的司法程序来解决的写照。

本案发生于十八、十九世纪交替时,也是美国第二、三届总统交接时。第二届总统是联邦党人约翰·亚当斯。1800年大选,民主共和党的托马斯·杰斐逊击败亚当斯任第三届总统。这期间两党斗争日趋激烈。最初的争论是围绕财政经济政策进行的。著名的《联邦党人文集》作者之一汉密尔顿在第一届华盛顿政府担任财政部长,他主张建立稳定的国家信贷、建立国家银行、征收进口税、集中权力于联邦政府,并要求从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。这些主张遭到时任国务卿的杰斐逊的反对,杰斐逊认为应从严解释宪法,使各州和地方政府能够分享到较多的权力。两派意见在国会形成了两个投票集团,进而组成了以汉密尔顿为首的联邦党和以杰斐逊为首的共和党(1794年改称民主共和党)。本案主角、被告、《联邦党人文集》作者之一麦迪逊曾经是联邦派(还未成为有组织的政党时)的核心人物,现在则与杰斐逊联盟,所以杰斐逊上台后即任命麦迪逊为国务卿。

面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权力的情况下,将眼光自然放在了司法权的争夺上,因为司法权并不受大选的直接影响。1800年12月,最高法院首席大法官因健康原因辞职,尚未离任的亚当斯总统任命国务卿马歇尔接任首席大法官。1801年1月27日,该任命获参议院通过。2月4日,马歇尔就任首席大法官,但并未辞去国务卿职务,直至1801年3月3日亚当斯政府任期届满。与此同时,仍由联邦党人控制的国会也赶在其任职终了前匆忙通过了两部关于联邦法院组织的法律,即1801年2月13日的《巡回法院法》和1801年2月27日的《哥伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个,新增16名法官;又在华盛顿特区增加了五个地区法院,每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任;后者设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日,即亚当斯总统任期的最后一天才予任命。按照规定,这些任命必须在当天午夜前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马歇尔国务卿在这天夜里忙得团团转,在最终确认42名法官都已盖章完成了任命手续后,他将送达的事务交给了他的弟弟詹姆士。但由于时间仓促,直到第二天仍有17份任命状未及送出。

第二天,即1801年3月4日,杰斐逊就任美国第三届总统。以他为首的民主共和党对于联邦党人在离任前的做法十分痛恨。因此一旦权力到手,立即开始回击。首先,杰斐逊立即命令他的国务卿麦迪逊扣押尚未送出的17份委任状,将它们象垃圾一样的处理了。接着,新一届国会于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》,以此削弱联邦司法权。最后,为了防止马歇尔控制的最高法院的对抗,新国会以法令的形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了14个月之久。
这真是一场奇特的政治斗争,似乎一切都是在法律的范围内进行,但实际上还是谁有权谁说了算。你可以在你的任期内任命,我可以在我掌权时不送达并且象垃圾一样处理任命状。在一般国家里,这样的政治事件只能是不了了之,因为政治权力毕竟是最有实力的,法律的力量还差得远。台湾李敖曾痛骂国民党当局将所有法律问题政治化,正是表明法律在这样的社会中只能是政治权力的附属物。可是本案发生在美国,这就注定了事情不可能不了了之。终于有人跳出来,通过司法程序向政治权力挑战,要讨个说法。他们是本案的原告,马伯里及其他三个已获得任命却未接到任命状的倒霉者。依据1789年的《司法法》第13条,原告直接向联邦最高法院起诉国务卿麦迪逊,请求法院发出“强制执行令”,“强制”麦迪逊交出任命状。

马歇尔大法官在上任之初就面临一个难得的历史机遇,因为根据前述《司法法》,最高法院必须而且有权受理此案。(注2) 马歇尔历来认为在美国三权分立的结构中,司法权尤其是联邦司法权处于绝对弱势,现在正是加强司法权的绝佳时机,同时也可充分发挥自己非凡的才智。

从理论上讲,分立的三权中,司法肯定是最弱的。首先,司法权按其本身性质是被动的,不告不理,不可能主动出击;第二是它“既无军权、又无财权”,无法支配社会力量;第三它要强制实施判决必须“借助于行政部门的力量”。因此,汉密尔顿在《联邦党人文集》中设计了一系列保证司法独立,制约行政、立法权的措施,其中就有“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”(注3) ,但宪法中未明确法院有此权。

从现实上看,美国建国初期的联邦司法权比理论上估计的还要弱。当时的美国最高法院无所事事,据说在最初的十年里只判过一个案子,也很快被宪法第11条修正案否决了。最高法院第一任首席大法官约翰·杰伊,《联邦党人文集》作者之一,一个绝非等闲的人物,因不堪忍受无所事事辞职去做了州长。1800年,当他再次被提名任此职时,他写信给亚当斯总统说,他“离开了这个法院,并完全确信,在一种有着如此缺陷的制度下,它将不会获得必不可少的活力、力量和威望。”(注4) 说来令人难以置信,堂堂的最高法院毫无权威可言,它甚至连固定的办公场所都没有。“当政府的所在地迁到华盛顿时,最高法院被挤进参议院会议厅下面地下室中一间有损尊严的屋子里。当时有一个人写道:‘一个陌生人,在国会大厦黑暗的通道上转上一个星期,恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的偏僻角落。’”(注5)

马歇尔就是在这样一种情况下上任的,而面临的头一个案子就是要直接抗衡行政权。不难想象他当时处境的微妙和困难:一方面他非常想利用这个千载难逢的机遇建立联邦最高司法权威,乘机也教训政治对手。但他也深知如果对方不理睬,判决将成为历史的笑柄;另一方面如果不予审理,则无论最高法院还是他本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两难境界之中。

马歇尔首先作了一个试探:要求麦迪逊国务卿解释不发任命状的理由。果不其然,被告根本不予理睬。如果强行判决,后果当然也是如此。所以马歇尔作出了一份斩钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决。他的逻辑是:第一、申请人有权得到委任状,因为任命程序合法,拒发委任状不是法律授权的行为,是侵权;第二、被侵权的人应该得到法律的救济。“合众国政府被宣称为法治政府,而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济,它当然就不值得这个高尚的称号。”;第三、由于司法法违宪,最高法院无权发出强制执行令。这里的妙处在于:它自认无权却是在有权审查国会通过的法律是否合宪的前提下作出的。那么,是谁赋予法院有权通过司法来审查法律呢?宪法确实没有明文规定,但司法权天生就有这个职责,马歇尔在判决中写道:“应该强调的是,确定法律是什么是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们,必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突,法院必须决定哪一个适用。所以,假如法律与宪法相抵触,假如法律和宪法都适用某一具体案件,法院必须确定,要么该案件适用法律,而不顾宪法;要么适用宪法,而不管法律。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”

由此,本案判决奠定了“司法审查”制度的理论原则和实践基础。事实上,当时美国政治斗争的两党领袖和骨干们几乎都是美国的开国元勋。他们的斗争是次要的,而在共和、民主、法治等问题的理念上是基本一致的,因而往往能在政治上达成“伟大的妥协”,这才是历史的主流。马歇尔正是清醒地认识到这一点,才能作出如此伟大的判决。他以回避政治上的正面冲突换得了司法权威的真正确立。他的智慧足以流传千古,而这体现在下面的判词中。鉴于版权方面的考虑,我只能给出中文译本的链接。请读者点击。真诚的希望大家欣赏原文,而这比任何二手的介绍好得多。


http://www.outstandinglawyer.com/cases/1995/0202.htm





【注释】


1 [法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务引书馆1993年版109页。

2 我国一些法学家在评论本案时认为马歇尔在管辖问题上违背了“司法常规”。如苏力:“其次,为了便利‘公报私仇’,马歇尔特意在司法判决的写作上‘不远万里’,绕了一个很大的弯子,他以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法,仅以不到1/5的篇幅认定自己无权管辖,还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。如果他真是为了维护宪法的权威,如果他真的仅仅是试图创立司法审查的先例,那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看,那么他完全可以、甚至必须直接了当地从讨论管辖权开始(管辖通常是司法首先要讨论的问题),并宣布1789年《法官法》第13款违宪。但如果是这样照章办事,那就不是他马歇尔了。因此,几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出了‘判决之后’,他才开始讨论程序,并淡淡地说了一声,‘哦,对不起,这里没有我说话的份’。”(《制度是怎样形成的》,载中国宪政网www.calaw.cn资料库)。再如林来梵:“本案在论理演绎的方式上也存在缺陷。按理来说,法院应首先就自己对该案件是否拥有管辖权进行审查,如作出有权管辖的判断,才可进入实体审查。然而,本案的判决则反其道而行之:它首先就马伯里是否有权得到法律上的救济进行审查,并作出肯定的判断,但最终的结论则是最高法院对此案无管辖权,并驳回马伯里的请求。马歇尔之所以采用这种判决方式,显然乃是为了籍机辨明自己的立场,并诉说共和党政府的不是,但从纯粹法理的逻辑上而言,其中的瑕疵不容争辩。”(《司法上的创举与谬误》,载中国宪政网)。这些论断并非没有道理。但马歇尔的高明之处在于:在人人都认为《司法法》第13条有效的情况下,他首先无可质疑地拥有管辖权,因而当然可以先不讨论管辖问题。
3 《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第392页。
4 转引自[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社,第43页。

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二○○三年一月二十日