船舶优先权与船舶抵押权竞合解析
—兼评《海商法》第25条

湖北民本律师事务所 韩立强律师

内容摘要：同一海产上，有数担保物权时，各类型权利间关系若何，各国法规定不一，我国海商法第25条对此亦有所明文，但该条的简单化处理，其合理性与当事人利益保护的立法主旨，已有所不符，因此从比较法等角度对该问题作以学理性的研究甚有必要。
海事法领域，基于船舶人格化理论要求，满足债权人权利的一般责任财产往往限于船舶等海产，且各债权的受偿一般还要受责任限制制度的约束。因此，若某船之上并存数个类型不同之担保物权时，如何处理其间关系，于当事人利益关系甚巨。虽海商法颁行时曾试图以明文一概解决这一问题，但时至今日，理论层面的困惑及实务领域的混乱仍较为普遍，值得吾人研究。
一、《海商法》第25条之合理性质疑
传统民法中，数种性质不同的担保物权并存一物上时，一般依成立先后定其顺位。但一海产上存在数种海事担保物权时，尤其在标的船舶上既有优先权，又有抵押权时，各自债权如何受偿，是否仍依成立先后以决，各国立法规定不一。仿效日本等国立法，我国海商法第25条一般性地赋予优先权优先于抵押权的地位，即“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”。就本条十几年来的实施状况看，立法的超前性技术特征曾有效的推动我国航运事业的迅猛拓展。然而，时过境迁，这种不留余地的做法事实上已无法抵御现实的考验。
鉴于优先权生成于法律的直接规定，并有较强的政策性，第25条不失为法律于社会正义与个人利益寻求平衡的产物；又“因抵押权系由当事人之契约发生，恐船舶所有人于优先权发生时，任意设定抵押权，以图妨害，又船舶抵押权已因契约而生优先权及追及权，故抵押权本身已有保障能力，为图无自卫能力之债权有所保障，法律特以明文强制规定” [1]。但优先权绝对优先地位的立法安排，是否利于社会政策的推行及社会正义的保障，值得探讨：
首先，船舶担保领域，债权人利益皆系于海产一身，任何权利的优先行使，动一必触全身，影响其他债权的受偿。但过度担心抵押权会不当威胁优先权的保障则大可不必。虽然抵押权多以契约而生，优先权发生时，任意设定抵押权对优先权会有所影响，但这个问题完全可以通过对抵押权效力内容的合理构建予以解决。事实上，优先权后于抵押权的情形也是可能存在的，而第25条法定顺位通过优先权的让与也可以规避。因为我国海商法第27条认可了优先权的让与性，在抵押权人受让优先权而不影响善意第三人利益前提下，权利人自可自由决定权利的行使，海产上海事担保物权的顺位实际上也就存在变更的可能性了。再者，优先权优于抵押权的对立面，并不当然就是抵押权优先于船舶优先权，实际上，如果有较合理的次序加以规制，如在有些情况下，对于恶意设定抵押权的，船舶优先权人仍可当然有优先抵押权的效力，这种多层次利益的冲突完全是可以克服的。
其次，本来船舶优先权与船舶抵押权同为担保物权，应无优劣之分，虽法律规定优先权多基于政策性考虑，但实际上，对抵押权及其效力的安排也有较强政策性。若一国为发展海运事业可以规定船舶优先权有较强保障，是否在一国金融贸易事业较弱时，对抵押权更应有较强的保障呢？尤其在现今船舶已作为主要抵押融资手段的情况下。而在某种情形下，船舶抵押权人往往也是更应该得到保护的，比如，为船舶运营举债而设定抵押权的，较之船舶在营运中因侵权行为产生的赔偿请求权，孰更值得保护，一目了然，但在我国此种立法例下，船舶营运人的过失行为而产生的负担优先于抵押权的实现，行为的风险则可能转嫁而由抵押权人承担，显失周全；虽然有理论认为“优先权虽不公开，但需受法律明文规定的限制，其债权人数字虽庞大，但限于海产之执行，而抵押权除受陆上财产之保障外，且得代位向保险人行使权利”，然孰不知，保险之债之特色即在不确定性，从其产生乃至责任之开始，都是抵押权人所无法控制的，而抵押权人在海产之外有所保障更是受若干因素限制，一方面，不得不面临其他债权人的竞争，另则，还要考虑债务人本身信用等诸多不确定因素；而在优先权发生在后的情况下，如此顺位规定，对船舶抵押权人，更是意外之难，与法律追求的确定性及当事人的合理预期，亦似有不符。在现有政策已有所变化的背景下，既然如此安排的初衷在于政策性考虑，且不考虑法的稳定性，似乎在这一问题的具体解决模式选择上，也应该言行一致，将原则性与政策的灵活性统一起来？
再次，抵押权产生在前，优先权产生在后时，若该优先权的发生系出于当事人之恶意时(如不合理入编人员而生相关报酬之债)，仍规定优先权优于船舶抵押权，其合理性何在，不无疑问，而事实上，我国法对此并无相关限制措施，可以说，法律对这种不合理现象是放任自流的，而这与行使权利不得为不法的法理完全是背道而驰的。相对而言，他国法对基于法律行为而生的优先权的顺位问题，一般依权利人主观善意与否而有所区别，值得鉴借。
最后，就促进海运业发展看，船舶优先权的优先性意义重大，但是，基于公平正义的考虑及其它利害关系人利益的保护，减少不合理的优先于抵押权的债权项目，提高抵押权的地位已成今日立法的主流思路。如我国台湾地区海商法第24条关于船舶优先权的项目的规定方面，虽一般规定“前项第一款至第五款所列优先权之位次，在船舶抵押权之前”，但第六项“对托运人所负之损害赔偿”则加以区别对待，虽理论上对第六项优先权与抵押权的关系存在争议，如有学者认为第六项之优先权应在抵押权之后；有学者认为应依先后受偿；亦有学者认为应比例受偿，但无论采何说，至少说明，并不是所有船舶抵押权都当然位于船舶优先权之后，这是并无疑问的；而美国法所肯定的优先船舶抵押权则更明确了这一点；英国法中，虽然原则上规定船舶优先权优于船舶抵押权，但若船长作为船舶共有人，抵押其应有部分或保证抵押债务时，船长的薪资与垫付优先权后于船舶抵押权在相关判例中已得到了认可；1993年船舶优先权和抵押权国际公约也承认了例外情形，依其第六条“每一缔约国均可按其法律规定其他船舶优先权，以担保除第四条所规定之外的对船舶所有人光船承租人船舶管理人或经营人的索赔，但这些优先权……(c)应排列在第四条所列的船舶优先权和符合第一条规定的已登记的抵押权质权或担保物权之后”。显然，必要的限制非但不违反优先权设立的立法宗旨所在，反而有效的拓展了船舶融资，真正体现了法律的公平正义。
可见，海商法第25条一刀切的模式，无视航运经济发展的现状和优先权本体、次序权现实生活中的可转让性，而这种钟情于优先权政策色彩而做出的安排，在具体问题解决方面，非但带有浓郁的先入为主思想，对一般性考虑有余，特殊性考虑不足，更有搁置问题将优先权绝对优先于抵押权的认同问题与社会正义的价值评判问题等而视之之嫌。
三、船舶优先权与船舶抵押权关系重构
值此海商法修改讨论如火如荼之际，笔者认为，在物权法基本原则的框架下，综合考虑时间发生前后，抵押权登记与否及优先权之特质等因素辩证分析船舶优先权与船舶抵押权竞合关系，以求在一般与特殊之间，秩序与正义之间达至新的融合，甚有必要：
1．船舶优先权产生在前，抵押权已登记的情形。原则上应以“时间在前者，权利较强”的原则决定两者顺位。但因优先权中一般多奉行“后来居上原则”，或许有人会问，如果一优先权在前发生，抵押权随后，其后又产生种类同于先船舶优先权之优先权时，该如何处理？是否会出现循环的状况？事实上，这种怀疑忽略这样一个事实，即法律上适于“后来居上原则”的优先权相当有限，并有严格的条件限制，且不是任何一种船舶优先权都有此特质。之所以准后来者居上，虽存在财产说与利益说之争，但这种安排的主要目的是对后发生的优先权对该海产及前权利保全作用的考虑，这从法律对数项海难救助款项给付请求权的顺位规定不难看出。其它国家及地区的立法，对于此种优先权也往往有所限制，如我国台湾地区海商法就将后来居上之优先权明确限定为第24条第三款之“为救助及捞救所负之费用及报酬及船舶对共同海损之分担额”及第五款之“船长在船籍港外依其职权为保存船舶或继续航行之实在需要所为之行为，或契约所生之债权”。显然，此类债权更似于共益费用，其不但对海产有保全功能，对前已发生的抵押权已是有所保障的，所以，即便赋予此类后生优先权优先于已登记抵押权之顺位，非但与次序安排之宗旨不冲突，而且较好贯彻了立法目的。
2．船舶抵押权发生在前，但未登记的情况。物权领域，不动产依登记而公示，动产依占有为公示，但对不动产化的船舶抵押权，一般各国则较一致的采用了登记公示主义，具体方面则有所不同，有的采登记对抗主义，而有的采用登记要件主义。我国法的规定较为特别，依担保法第41条及第42条，对船舶抵押权似采用登记要件主义，而依我国海商法第13条“未经登记，不得对抗第三人”则又似采登记对抗主义，二法似有冲突，海商法92年颁布担保法95年实行，从时间上看，似应依新法优于旧法处理，但因船舶抵押权较之担保法中一般抵押权之规定，实为特别对一般的关系，应依特别优于一般作决。这一点从担保法第95条可知。因此，未登记抵押权发生在前，二者顺位如何与对海商法第13条的理解休戚相关，事实上理论界说方面，学者仁智互见，各执一词。有人认为，此第三人为包括其他物权人及债权人在内的所有当事人外之人，因此，“在登记的船舶抵押权担保的债权得到清偿后，如有余款，则应首先清偿除未登记的船舶抵押权之外的一般债权，然后，再根据担保法的规定，清偿未登记的抵押权”[2]，这种认识试图对第13条作一完满解释，但实际上，其逻辑显值考量：其一，抵押权顺位如此安排，其还是物权否？若是，为何连物权最基本的对抗力都无，更何以连债权都无法对抗？若否，其为何等权利？若是债权，依是说解释，缘何其仍要背弃债权平等原则而后于无担保的债权？另外，用语上为什么还要称为抵押权？其二，是说并不否认一船舶上可存在数担保物权，但当存在数个未登记的抵押权时，其关系如何？是说并未说明，依海商法似应依担保法的规定处理，但由于担保法对船舶抵押权明确规定采登记要件主义，对多个未登记船舶抵押权间应如何清偿，是未予明确的，因此，“再根据担保法的规定，清偿未登记的抵押权” 用语指向不明，存在矛盾；其三，船舶抵押权未登记不得对抗第三人，但是否连恶意第三人都不得对抗？是说对此亦未明确否认。但如果连恶意之第三人都可先于未登记的抵押权人，就不得不使人怀疑海商法真是为“抵押人与后顺位的抵押权人恶意串通损害先设定的抵押权人的利益提供了法律依据”。与上说不同之观点，亦为多数学者之认识，认为应对第三人范围作严格限制，具体如何限制，则有所不同，通说认为该第三人应为对主张欠缺登记有正当利益的人，背信的恶意者是被排除在外的[3]。事实上，依民法之基本原理，物权优先债权，并无异议，所谓对抗更应以权利间存在竞争为前提，若权利人间无利害关系，自无对抗之必要，因此，担保法第43条及海商法第13条中的第三人，应界定为对同一标的享有正当物权利益之第三人。有必要说明的是，抵押权无论登记与否，如果其产生系出于当事人之恶意，它是不得向善意第三人主张优先利益的，此为禁止权利滥用之当然内容。明确前述问题，未登记的船舶抵押权发生在前的情况下，鉴于“如果应该进行登记的人有条件登记而没有登记，就会使自己处于相对不利的地位”，它一般是不得对抗后发生的船舶优先权的。但后发生的优先权人出于恶意时，未登记的抵押权人仍可对该优先权人主张优先利益。
3．船舶优先权发生在前，船舶抵押权未登记时，此种情形，优先权先于抵押权受偿。
4．已登记船舶抵押权发生在前时，可依权利发生之先后决定顺位。
5．虽在许多情形，船舶抵押权之优先地位都会得以首肯，但“普遍性这个要求并不排除有时为了个别衡平而采取背离规则和原则的做法”，一旦船舶优先权的债权为共益费用，或对海产及先发生的船舶抵押权有保全功能时，无论优先权发生之先后，都应该优于抵押权受偿；此外，不排除法律赋予政策性极强的优先权特殊地位的可能，也不排除利害关系人之间对如何受偿意思自由处置但对此，应从严解释。
三、结 语
现有海商法超前性、操作性较强的技术特征对我国航运事业开展起到了很好的作用，并获得了国际社会较好的评价。然而，随着航运业的突飞猛进，一旦内外部环境发生变化，当初始平衡结构被打破时，这个“未完全理论化的协议”的产物与现实不可避免的产生了矛盾，新的整合在所难免，体现在具有浓厚的冲突色彩的船舶物权竞合领域则更加明显。虽然法律规定船舶优先权有绝对优先于船舶抵押权受偿的效力，但考虑到优先权的性质以及船舶担保物权设定的立法宗旨，在秩序与正义之间要达成一种新的平衡，似乎更应该区别情形，具体问题具体对待。
参考文献：
[1] 陈显荣.从比较法论船舶优先权[M] .台北：联经事业出版公司，1987.132-134
[2] 於世成 杨召南 汪淮江.海商法[M].北京：法律出版社，1997.387
[3] 此问题类似于日本学界对民法典177条认识上的争议，学界主要存在正当利益说，有效交易说，“或者吃掉或者被吃”等学说（参见[日]铃木禄弥.物权的变动与对抗.渠涛译.北京：社会科学文献出版社，1999.10）


贵州省贵阳市人民政府


贵阳市外来劳动力就业管理规范

　（１９９６年１２月３０日　贵阳市人民政府令第２２号）


第一章　总则

　　第一条　为加强外来劳动力就业管理，规范用人单位的用工行为，保障劳动关系双方的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规，结合我市实际，制定本规定。


　　第二条　本规定适用于贵阳市行政区域内的企业、个体经济组织（以下简称用人单位）及与之建立劳动关系的外来劳动力。
　　国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的外来劳动力可参照本规定执行。


　　第三条　本规定所称外来劳动力，是指无贵阳市常住户口，年满十六周岁，要求在本市就业的非专业技术人员。


　　第四条　贵阳市劳动行政部门是外来劳动力就业管理的主管部门。
　　计委、财政、物价、公安、工商、民政、城管、卫生、计生委、建委、经委和企业行政主管部门等，根据法定的职责，协同劳动行政部门做好外来劳动力就业管理工作。


　　第五条　外来劳动力在本市就业，依照规定实行分级管理。


　　第六条　劳动行政部门的职责：
　　（一）宣传国家劳动法律、法规；
　　（二）核发就业证；
　　（三）指导用人单位与劳动者签订劳动合同，办理合同鉴证手续；
　　（四）对外来劳动力的使用情况进行监督、检查；
　　（五）依法维护劳动关系双方的合法权益。


　　第七条　外来劳动力的人身权利和其他合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

第二章　就业登记及用工管理





　　第八条　外来劳动力在本市就业，应当持《身份证》、原常住户口所在地劳动行政部门核发的《外出人员就业登记卡》和贵阳市《暂住证》，育龄妇女必须持有原常住户口所在地计划生育部门出具的生育状况证明，到劳动行政部门申请办理就业证，持证在本市就业。


　　第九条　用人单位使用外来劳动力应当具备下列条件：
　　（一）必须是持有效证件的外来劳动力；
　　（二）必须是允许使用外来劳动力的工种（岗位）；
　　（三）提供符合规定的工作环境和条件；
　　（四）具备支付劳动者劳动报酬和提供法定的保险、福利待遇的能力。


　　第十条　用人单位使用外来劳动力经主管部门同意后，应当向劳动行政部门办理用工登记用工年审等有关手续。
　　劳动行政部门应当自接到申请之日起十五日内作出答复。逾期不答复的视为批准。


　　第十一条　使用外来劳动力，按工种（岗位）技术含量高低、劳动强度大小和工作环境优劣分类进行管理。一类工种（岗位）严禁使用；二类工种（岗位）经批准方可使用；三类工种（岗位）允许使用；具体工种（岗位）分类名录，由市劳动行政部门按国家规定另文公布。


　　第十二条　禁止任何单位和个人使用未满十六周岁的未成年人。


　　第十三条　用人单位在二类工种（岗位）使用外来劳动力的，劳动行政部门根据使用人数向用人单位收取“再就业解困资金”，收取标准按用人单位上年职工平均工资收入的４０％计算。“再就业解困资金”主要用于组织和帮助失业职工和企业富余职工的再就业。法律、法规另有规定的从其规定。


　　第十四条　使用外来劳动力的单位以及外来成建制单位，须按季向劳动行政部门缴纳外来劳动力“调节费”，每月缴纳标准为实际支付外来劳动力工资总额的１－３％。收费手续由市劳动行政部门按规定向财政、物价部门申请办理。


　　第十五条　用人单位使用外来劳动力，应当依法订立劳动合同。


　　第十六条　用人单位与外来劳动力发生劳动争议，双方应当协商解决；协商不成的，可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。

第三章　劳动报酬及职工安全卫生





　　第十七条　外来劳动力的工商，用人单位应当按规定及时、足额并以货币形式发放，并纳入工资基金手册管理。


　　第十八条　用人单位必须对使用的外来劳动力进行培训教育。从事技术工作的，必须接受专业技术培训。培训工作可由企业或专门的职工培训机构组织承担，经考核合格并取得劳动行政部门颁发的技术合格证书方能上岗。


　　第十九条　用人单位必须严格执行国家劳动安全卫生的法律、法规，为外来劳动力提供必要的劳动卫生条件和劳动保护用品。在有毒有害和危险性较大的作业场所和环境工作的，必须采取有效的防护措施，防止工伤事故的发生。


　　第二十条　用人单位应当按规定加强对外来女工和未成年工的劳动保护。


　　第二十一条　外来劳动力应当依照与用人单位订立的合同完成劳动任务，自觉执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。


　　第二十二条　外来劳动力从事有健康要求的食品、服务工作，必须经卫生部门健康检查合格后方可上岗。


　　第二十三条　外来劳动力在劳动过程中发生伤亡事故或职业中毒，用人单位必须组织抢救，并按照法律、法规有关规定及时报告有关部门，接受调查处理。


　　第二址四条　外来劳动力在合同期限内因工伤、残或者死亡的，其待遇按照国家有关规定执行，所需费用由用人单位负责。


　　第二十五条　外来劳动力在合同期限内患病或非因工负伤的，其停工医疗期限最长不超过三个月，在医疗期内医疗待遇与在职职工相同。伤病假期间，由用人单位按不低于当地职工困难救济费标准发给生活补助费。


　　第二十六条　外来劳动力病伤痊愈，不能继续从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，或医疗期满尚未痊愈的，用人单位可以解除劳动合同。对连续工作满半年以上，医疗期满尚未痊愈被解除劳动合同的，由用人单位按本人三个月的工资一次性发给医疗补助费。对因病或非因工死亡的，由用人单位按在职职工的标准发给丧葬补助费和一次性供养直系亲属救济费。

第四章　罚则





　　第二十七条　违反本规定，有下列行为之一的单位和个人，由劳动行政部门给予以下行政处罚：
　　（一）使用外来劳动力未办理《就业证》的，责令限期补办，限期内不补办的，按每使用壹人，每月处以用人单位５０元的罚款，并限期补办手续。
　　（二）一类工种（岗位）使用外来劳动力的，按每使用壹人，处以用人单位５０００元以上１００００以下的罚款，并限期清退。
　　（三）二类工种（岗位）未办理审批手续而擅自使用外来劳动力的，责令限期补办有关手续；到期仍不补办手续的，按每使用壹人，处以用人单位２０００元以上３０００元以下的罚款，并限期清退。
　　（四）用人单位使用外来劳动力未办理用工登记手续的，责令限期补办，到期仍不补办的，按每使用壹人，处以用人单位１００元的罚款，并限期补办用工登记手续。
　　（五）用人单位在规定年审时间内，未办理用工年审手续的，责令限期补办，到期仍不补办的，按每使用壹人，处以用人单位１００元的罚款，并限期补办用工年审手续。
　　（六）用人单位使用外来劳动力未订立（续订）劳动合同或者合同未鉴证的，责令限期补办手续；到期仍不补办的，按每使用壹人，处以用人单位５０元的罚款，并限期补办手续。
　　（七）违反国家职业安全卫生规定的，责令限期改正；到期不改正的，对用人单位处以２０００元以上的１００００元以下的罚款。
　　（八）外来劳动力违反劳动合同，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任，并对直接责任人处以赔偿额２０％以下的罚款。
　　（九）用人单位克扣或者无故拖欠外来劳动力工资，不执行最低工资标准的，责令限期改正，并由用人单位给予拖欠工资１－５倍的经济补偿。
　　（十）用人单位拒缴“再就业解困资金”和“调节费”的，按日加收应缴金额２‰的滞纳金，并责令限期补缴。


　　第二十八条　行政罚款必须使用财政部门统一制发的罚款收据。实施行政处罚必须按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。


　　第二十九条　当事人对劳动行政部门作出的行政处罚决定有服的，可按行政复议条例和行政诉讼法的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。在法定期限内不申请复议或者不提行行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。


　　第三十条　劳动行政部门的工作人员应当严格秉公执法，有徇私舞弊、索贿受贿行为的，由劳动行政部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章　附则




　　第三十一条　本规定具体应用中的问题由市人民政府法制局负责解释。


　　第三十二条　本规定自一九九七年一月一日起施行。