杨雄文. 华南理工大学法学院 副教授 , 肖尤丹 中国科学院
关键词: 知识产权法/市场本位/智力创造活动/知识价值
内容提要: 在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。从历史沿革、法律价值和法律利益等方面进行分析，可以发现知识产权法是市场本位法。这一定位是由创造在劳动方面的性质和知识价值实现所决定的。贯彻知识产权法市场本位，强化知识产权法与相关政策之间的协调与互动，更能保障知识产权制度价值的实现。
TRIPs在其序言中宣示“知识产权为私权”，权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。而在私权的基础上，市场本位凸现为知识产权制度设计的基本特征和理念，应对着时代的发展。法律本位即指法律的中心观念或法律的立足点。[1]法律本位是法律存在的应然性、必然性和效用性的体现，是法律价值、利益（目的）、职能和任务所体现的特定的属性。[2]所谓知识产权法的市场本位，是指在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。市场本位在知识产权法中占据了主导地位。例如，维护市场公平竞争的反不正当竞争法成为知识产权法的兜底法的现象，也暗指着知识产权制度的市场本位。从历史沿革、法律价值、法律利益（目的）、创造行为和价值实现等方面进行分析，可以证成知识产权法是市场本位法。
一、市场本位的形成：知识产权制度发展脉络中的私价值
剖析知识产权制度的形成，其历经了观念化、制度化、私法化和类型化的阶段性发展，[3]其中最为核心的知识产权制度的私法化，则是一个由封建特许权向财产权嬗变的历史过程，这个过程从一开始就受到知识产权市场价值本位的导向。
（一）封建特许权阶段：市场介入
知识产权中最早出现的是与作品有关的权利。随着活字印刷术的运用，出现了印刷业，一部作品可以大量地复制出售。于是，作品逐渐显现商品属性，可以给印刷商、作者带来收益，从而也就出现了在法律上对书籍印刷发行商、作者利益进行保护的市场需求。“由于印刷术的出现，作者创作变成附属于出版业，作者的地位完全发生变化，没有现在的出版业就没有现在以创作为生的职业作者。”[4]通说认为，近代知识产权法的起源可以追溯到15世纪威尼斯和16世纪英国的封建特许权制度。与保护知识产品相关的早期封建特许权，主要包括印刷专有权和商品专营权。通常是以君主的敕令或地方政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。虽然这种封建特许制度是一种未制度化的“钦定”的个别和局部的行政庇护，而不是法定的权利保护，适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，其受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者或发明者，但这一制度体现出知识产权萌芽时期的立法者或者统治者借助市场控制手段进行的制度创设尝试。
（二）近代知识产权阶段：市场权利
进入资本主义时期后，对知识产品的占有、使用会带来经济收益逐渐成为人们的共识。近代资产阶级国家在商品经济和市场经济环境下，通过立法使知识产权由具有封建色彩的市场特权转变为财产权利的同时，也保留了早期知识产权制度所具有的市场本位特性。这种权利取得的国家授予性与知识产权的市场本位并不矛盾。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所依赖的私法文化，但立法者在法律体系的设计与制度安排方面均自觉或不自觉地以市场为价值导向，即确认知识产权是一种私人享有的无形财产权，权利人能够依法享有对自己的知识产品独占和专有的权利，并得任意转让和处分该权利，且能分享他人利用知识产权所带来的利益。
1624年英国的《垄断法规》通过授予暂时的“垄断权”，以促进技术和商品市场中科技成果的广泛传播和应用。1709年英国《安娜法》废除了皇家许可证制度，将印刷专有权改造成资本意义上的“产权”，这是著作权发展史上的一个飞跃。我们知道，《安娜法》出于市场与贸易的考虑，以保护作者利益为主，以经济权利内容为限，仅从利用作品、取得财产收入的角度规定了权利的内容，没有强调对作者精神权利的保护。它奉行copyright单一财产性的理念，包含版权期限、版权效力和价格的控制条款。可见，“在17-18世纪的英国，重商主义政策为知识产权立法提供了重要的思想基础。”[5]此外，从法国1803年颁布《关于工厂、制造厂和作坊的法律》开始，商标受到越来越多的国家和地区的法律保护。“商标制度之于计划经济，犹如冰火，不可同炉。”[6]它的市场本位属性是显而易见的。
美国早期的知识产权政策，也贯彻了实用主义的市场激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法，这以美国加入《伯尔尼公约》的过程为典型事例。无独有偶， 19-20世纪的很多国家也都曾经将某些工业领域的发明排除在专利保护之外，比如将食品、医药和化学等领域中产品的专利保护限制为对其制造方法的保护。这一具有曲折变化的制度发展史，表征了知识产权制度的市场本位特征。
（三）现代知识产权阶段：市场本位
市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的传播，经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场的作用。“法律趋同化主要表现在商法领域。”[7]知识产权的取得局限于国家范围，但是，随着国际贸易扩展，知识产权随之全球化传播。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，从19世纪末开始，国际社会用双边或多边条约确立统一保护标准，最终实现知识的有效利用。TRIPs作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。
两次世界大战以后，美国成为世界强国，完成了知识产权从低水平保护向高水平保护的转变，“出于在全球贸易中维护本国利益的需要，美国积极将自己的智力资源优势转化成知识产权优势，并将知识产权优势转化为国际市场竞争优势，其使用的政策手段就是将知识产权保护与国际贸易体制紧密地结合起来。”[8]美国的知识产权政策变化的背后，反映了其经济利益的要求。由于经济全球化，知识产权保护已经不单纯是一个法律问题，而是实现国家利益的工具。这一现象的背后，乃是对知识产权市场本位的工具性滥用。
在知识产权法的历史沿革中，也曾出现了几处与知识产权法市场本位不相和谐的事件。首当其冲的就是以荷兰为代表的某些国家，曾一度取消已经公布的专利法。但是，荷兰在取消之后再度颁布知识产权法律法规的事实，证明了市场本位在促进知识产品创造、利用上的不可替代的地位。另外，《成立世界知识产权组织公约》将发现权列入知识产权体系，但各国实践中对此并没有单纯纳入私人产权形式，而是采取科技奖励制度这种非市场机制的产权形式，即以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。这一情形并不否认知识产权的市场本位，理论上发现人作为市场主体是没有障碍的，并且在广义上，发现人将自己的发现贡献给了国家而获得权利，也可以认为发现权具有某些方面的市场性质。有关职务发明和职务作品的权利归属，也是如此。
二、市场本位的核心：知识产权法基本理念的市场价值
知识产权基本理念的特殊之处就在于它与市场的联系是与生俱来的，其财产权制度一直受制于效益原则。“每个人因科技和文化创新而获取收益的权利”是《世界人权宣言》所确定的一项基本人权。实现了高效益基础上的知识产权设计，可以被认为是实现了法律的公平和公正。“知识产权法是利用市场机能的巧妙体系。”[9]它作为一种财产法，其经济目标同样在于最佳地利用有限资源和最大限度地扩大产出，实现效益的最大化。知识产权制度从一开始就是基于市场所建立的一套规则，是适应交易的需要产生的，其具体规则主要关心的是市场交易以及通过这种交易实现资源配置。
（一）对价关系
知识产权制度是为天才之火添上利益之薪。“对知识财产的私权界定的对价条件是：发明创造者将自己的知识产品公布出来，使公众看到、了解到其中的知识，而社会则承认其在一定时期内有独占利用其知识产品的权利。”[10]知识公开与权利垄断的对价关系由此得以实现。这种垄断的地位和优势只有在市场环境中才有意义。首先，知识产权作为一种制度工具，承认市场主体通过自己的智力创造活动而获得垄断地位和竞争优势本身就是市场竞争的结果。其次，它给予权利人竞争优势及垄断利润，保障权利人在市场经济条件下收回其成本乃至实现盈利。这一目的需要借助于创新成果产权化、产业化和市场化才能实现。因此，从功能上来说，对知识产权的维护也是对私人利益得以实现的这一市场本位的保障。 （二）经济激励
经济激励论认为建立知识产权制度就是通过经济利益激励人们积极进行智力创造活动。激励机制的效用在于它能激发人们的创造热情，在整体上给予创造人获益的基本保证，鼓励和促使更多的人投身于创造活动，国家可以借此抢占知识经济时代的制高点，提高自身的竞争力，最终为本国乃至全人类增添精神和物质两方面的财富。[11]除提高人们的创造积极性，激发人们的创造力之外，通过知识产权制度还能够使创造成果得到充分和有效的利用。因为法律并没有直接给予知识产权人高额金钱回报，而仅给予其可能获得高额回报的专有权利，能否实现还得看市场对其知识产品的是否认可及认可程度等。在这个意义上，可以认为“国际高水平的知识产权保护制度与促进科技创新只有极为微小的联系。”[12]以追逐利益为重心的功利主义或许造成了知识产权法律制度成为利益追逐者的有力工具。然而，就知识产权制度本身来讲，它以鼓励竞争、创造和发展为宗旨，经济理性是其首要的基础，效益是其最高价值追求。
（三）产权概念
知识产权是一种对知识财产的有效的产权制度安排。美国经济学家登姆塞茨指出：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。”[13]“产权”概念的使用，说明知识产权是一种与现代经济生活相适应的具有普遍意义的财产法现象。在法律规范体系中，通过创造者权利、传播者权利、使用者权利等制度安排，形成了知识创造、知识公开与知识利用的有效机制。
在市场视野中，产权的归属和流转两种保护手段是两个不同层面上的法律规范选择，二者之间的区别在知识产权上表现在以下方面：（1）从功能上说，归属的私权在于维护知识产权的圆满状态和权利人的垄断地位；而流转的私权意在实现知识产权人的私权利益。（2）从价值取向上说，流转以私人利益的实现为目标；而归属则以扶助流转为出发点和归属。（3）从权利的运行方式上看，归属的功能最终归于流转，特别是知识的信息属性决定了知识一经公开，便无所谓“知识垄断”，人人都得以占有。
中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约
中国 哈萨克斯坦
中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约
（１９９３年７月２日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议批准）
中华人民共和国和哈萨克斯共和国（以下简称缔约双方）为了实现司法领域的合作，在尊重主权和互惠的基础上，决定相互提供民事和刑事方面的司法协助。为此目的，双方议定以下各条：
第一章 总则
第一条 司法保护
一、缔约一方的国民在缔约另一方境内，在人身和财产权利方面享有与缔约另一方国民同等的司法保护，有权在与缔约另一方国民同等的条件下，诉诸缔约另一方的法院检察机关和其他主管民事和刑事案件的机关，有权在这些机关提出请求或进行其他诉讼行为。
二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据该国法律成立的法人。
三、本条约所指的“民事案件”，亦包括婚姻家庭和劳动案件。
四、本条约也适用于商事和经济案件，但第三章的规定除外
第二条 司法协助的联系途径
一、除本条约另有规定外，缔约双方的法院和其他主管机关相互请求和提供民事和刑事司法协助，应通过双方各自的中央机关进行联系。
二、第一款中的中央机关，在中华人民共和国方面系指中华人民共和国司法部和最高人民检察院；在哈萨克斯坦共和国方面系指哈萨克斯坦共和国司法部和总检察院。
第三条 司法协助的范围
司法协助包括：
（１）代为执行送达文书、调查取证和本条约规定的其他民事与刑事诉讼行为；
（２）承认和执行法院民事裁决；
（３）本条约规定的其他协助。
第四条 司法协助请求书
一、请求司法协助应以请求书的形式提出，请求书中应写明：
１．请求机关的名称；
２．被请求机关的名称；
３．请求司法协助案件的名称；
４．请求书中所涉及的与诉讼有关的人员的姓名、性别、出生日期和地点、国籍、职业和住所地或居所地；对于法人来说，则应提供其名称和所在地；
５．他们的代理人的姓名和地址；
６．请求书如涉及刑事案件，还需注明犯罪事实、罪名和所适用的法律规定。
二、上述请求书和其他文件应由缔约一方的请求机关正式盖章。
第五条 请求的执行
一、如果按照被请求的缔约一方法律，缔约另一方请求执行的事项不属于被请求的缔约一方法院和其他主管机关的职权范围，可以说明理由，予以退回。
二、如果缔约一方的被请求机关无权执行请求，应将该项请求移送有权执行的主管机关，并通知缔约另一方的请求机关。
三、被请求机关如果无法按照请求书中所示的地址执行请求，应采取适当措施以确定地址，或要求提出请求的缔约一方提供补充情况。
四、如因无法确定地址或其他原因不能执行请求，被请求的缔约一方应通知提出请求的缔约一方，说明妨碍执行的原因，并退回提出请求的缔约一方的全部文件。
第六条 通知执行结果
一、被请求的机关应将执行请求的结果按照本条约第二条规定的途径书面通知提出请求的机关，并附证明请求已执行的文件。
二、送达回证应有收件日期和收件人的签名，并应由执行送达机关正式盖章和执行送达签名。如收件人拒收，还应注明拒收的理由。
第七条 语文
缔约双方在进行司法协助时，所有的文件均应使用本国文字，并附有准确无误的对方的文字或英文或俄文译文。
第八条 外交或领事代表机关送达文书和调查取证
根据主管机关的请求，缔约一方派驻在缔约另一方的外交或领事代表机关可以向其本国国民送达司法文书和司法外文书，并进行询问，但不得使用强制措施，并不得违反驻在国的法律。
第九条 证人、被害人和鉴定人的保护
一、由提出请求的缔约一方法院或其他主管机关通过被请求的缔约一方通知前来的证人、被害人和鉴定人，不论其国籍如何，提出请求的缔约一方不得因其入境前的违法犯罪行为或者因其证言、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而给予行政处罚，或追究其刑事责任，或以任何形式剥夺其人身自由。
二、如果证人、被害人或鉴定人在接到提出请求的缔约一方关于其不必继续停留的通知十五日后仍不出境，则丧失第一款给予的保护，但由于本人不能控制的原因而未能及时离境者除外。
三、第一款所述的通知应通过第二条规定的途径转递。通知中不得以采取强制措施相威胁。
第十条 司法协助的费用
一、缔约双方应相互免费提供司法协助，但鉴定人的鉴定费除外。
二、被通知到提出请求的缔约一方境内的证人、被害人或鉴定人的旅费和食宿费，由提出请求的缔约一方承担。上述被通知人有权取得的各项费用，应在通知中注明。应上述被通知人的要求，提出请求的缔约一方的主管机关应当预付上述费用。
第十一条 司法协助的拒绝
如果被请求的缔约一方认为提供某项司法协助有损于本国的主权、安全、公共秩序或违反本国法律的基本原则，可以拒绝提供该项司法协助，并将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。
第十二条 司法协助适用的法律
一、被请求机关提供司法协助，适用本国法律。
二、被请求机关提供司法协助，亦可应请求适用缔约另一方的诉讼程序规范，但以不违背被请求的缔约一方法律的基本原则为限。
第十三条 交换法律情报
缔约双方应根据请求，相互通报各自国家现行的或者过去实施的法律和司法实践的情报。
第二章 民事司法协助
第十四条 协助范围
缔约双方应根据请求相互送达司法文书和司法外文书，询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和勘验，承认与执行法院裁决，包括采取措施向义务承担人追索扶养费，以及完成其他有关的诉讼行为。
第十五条 诉讼费用的支付
一、缔约一方的国民在缔约另一方境内，应在与该缔约另一方国民同等的条件下和范围内支付诉讼费用。
二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据该国法律成立的法人。
第十六条 诉讼费用的减免
一、缔约一方的国民在缔约另一方境内，可在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内减免诉讼费用。
二、缔约一方的国民申请减免诉讼费用，应由其住所或居所所在地的主管机关出具说明其身份、家庭及财产状况的说明书。如果该申请人在缔约双方境内均无住所或居所，亦可由其本国的外交或领事代表机关确认或出具上述证明书。
三、法庭根据请求做出减免诉讼费用决定时，可要求出具证明书的机关做补充说明。
第十七条 应予承认与执行的裁决
一、缔约双方应依本条约规定的条件，在各自境内承认与执行本条约生效后在缔约另一方境内作出的发生法律效力的法律裁决，其中包括只须承认不须执行的法院裁决。
二、本条约所指的“法院裁决”在中华人民共和国方面系指法院作出的民事判决、裁定、决定和调解书及刑事案件中有关损害赔偿的裁决。在哈萨克斯坦共和国方面系指法院（法官）和仲裁法院（法官）作出的民事判决、裁定、决定和调解书及刑事案件中有关损害赔偿的判决。
第十八条 承认与执行法院裁决的请求
一、承认与执行法院裁决的请求由申请人向作出该项裁决的缔约一方法院提出，该法院按照本条约第二条规定的途径转交给缔约另一方法院。申请承认与执行裁决的当事人亦可直接向该缔约另一方法院提出申请。
二、申请承认与执行法院裁决的请求书应附有下列文件：
（一）经法院证明无误的裁决副本；如果副本中没有明确指出裁决已经生效和可以执行，还应附有法院为此出具的文件；
（二）法院出具的有关在请求缔约一方境内执行裁决情况的文件；
（三）证明未出庭的当事一方已经合法传唤，或在当事一方没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明；
（四）本条所述请求书和所附文件的经证明无误的译本。
第十九条 承认与执行法院裁决的程序
一、法院裁决的承认与执行，由被请求的缔约一方法院依照本国法律规定的程序进行。
二、被请求法院只能审查该裁决是否符合本条约的规定。
三、被请求法院对于请求承认与执行的裁决，必要时可以要求作出裁决的法院提供补充材料。
第二十条 承认与执行的法律效力
缔约一方法院的裁决一经缔约另一方法院承认或执行，即与承认或执行该项裁决的缔约另一方法院作出的裁决具有同等效力。
第二十一条 拒绝承认与执行
有下列情形之一的法院裁决，不予承认与执行：
（一）根据作出裁决的缔约一方的法律，该裁决尚未生效或不具有执行力；
（二）根据被请求承认与执行裁决的缔约一方的法律，被请求的缔约一方法院对该案件有专属管辖权；
（三）根据作出裁决的缔约一方法律，未出庭的当事一方未经合法传唤，或在当事一方没有诉讼行为能力时未得到适当代理；
（四）被请求承认与执行裁决的缔约一方的法院对于相同当事人之间就同一标的的案件已经作出了生效裁决，或正在进行审理，或已承认了在第三国对该案件所作的生效裁决；
（五）承认与执行裁决有损于被请求的缔约一方的主权、安全和公共秩序。
第三章 刑事司法协助
第二十二条 协助的范围
缔约双方应根据请求，在刑事方面相互代为询问证人、被害人、鉴定人、嫌疑人和被指控犯罪的人，进行搜查、鉴定、勘验、检查以及其他与调查取证有关的诉讼行为；移交物证、书证以及赃款赃物；送达刑事诉讼文书，并通报刑事诉讼结果。
第二十三条 送达文书和调查取证
一、本条约第四条至第六条和第八条的规定亦适用于刑事方面送达文书和调查取证。
二、提出上述请求时，还应在请求书中写明犯罪事实、罪名和所适用的法律规定。
第二十四条 赃款赃物的移交
一、缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的、罪犯在缔约另一方境内犯罪时获得的赃款赃物，移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害缔约一方或与这些财物有关的第三者的权利。
二、如果上述赃款赃物对被请求的缔约一方境内其他未决刑事案件的审查是必不可少的，被请求的缔约一方可暂缓移交。
第二十五条 刑事司法协助的拒绝
除本条约第十一条规定的情况下，被请求的缔约一方还可根据下列理由之一拒绝提供司法协助：
（一）按照被请求的缔约一方法律，该项请求涉及的行为并不构成犯罪；
（二）该项请求涉及的嫌疑犯或被指控犯罪的人是被请求的缔约一方国民，且不在提出请求的缔约一方境内。
第二十六条 刑事诉讼情况的通知
缔约双方应相互提供对缔约另一方国民进行刑事诉讼的情况，必要时还应提供各自法院对缔约另一方国民所作的判决的情况。
第二十七条 关于以往犯罪的情报
如在缔约一方境内曾被判刑的人在缔约另一方境内被追究刑事责任，则该缔约一方应根据缔约另一方的请求免费提供该人以前被判刑的情况。
第四章 其他规定
第二十八条 文件的效力
缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，只要经过有关主管机关正式盖章即为有效，就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证。
第二十九条 户籍文件及其他文件的送交
为了实施本条约，缔约一方主管机关可根据缔约另一方通过外交途径提出的请求，将缔约另一方提起诉讼所需的涉及缔约另一方国民的户籍登记摘录、关于其文化程度、工龄的证明及其他有关个人权利和财产状况的文件，免费提供给缔约另一方，并附英文或俄文译文。
第三十条 物品的出境和金钱的汇出
本条约的规定及其执行不得妨碍缔约双方各自执行其有关物品出境或金钱汇出的法律和规定。
第三十一条 争议的解决
有关解释和执行本条约所产生的争议，均应通过外交途径解决。
第五章 最后条款
第三十二条 条约的生效
缔约双方应按照各自国家的法律程序履行使本条约生效的法律手续，并通过外交途径相互书面通知。本条约自最后一方通知之日起第三十日开始生效。
第三十三条 条约的修改或补充
缔约双方对本条约的修改或补充均应通过外交途径进行协商，并按照各自国家的法律规定履行法律手续。
第三十四条 条约的终止
本条约自缔约任何一方通过外交途径书面提出终止之日起六个月后失效。否则，本条约无限期有效。
本条约于一九九三年一月十四日在北京签订，一式两份，每份均用中文和哈萨克文写成，并附俄文译文，两种文本同等作准。
中华人民共和国代表 哈萨克斯坦共和国代表
蔡 诚 叶尔让诺夫
（签字） （签字）