论离婚的司法权与行政权冲突

　　　　　　　　　　　　　　作者：余秀才、高雁[1]

摘要：

婚姻法司法解释（三）第一条规定：“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”从某种意义上说，起诉离婚相当于向法院主张撤销的完备的、无瑕疵的结婚登记，依举轻以明重的原则，那更应向行政机关申请解决，民事审判庭更应无权处理，故现行民庭直接判决解除婚姻关系之做法已干涉到了离婚登记之行政权。

关键词：

离婚、司法权、行政权、婚姻的两个要件

引言：

离婚是夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。从双方当事人的态度来分，可分为双方自愿离婚和一方要求离婚；从离婚的程序来分，可分为依行政程序的离婚和依诉讼程序的离婚；从解除婚姻关系的方式来分，可分为协议离婚和判决离婚。[2]笔者认为，一份有效的婚姻应包含实质要件和程序要件，实质要件即民事实体上要符合法定的结婚条件，程序要件即结婚的双方应亲自到民政部门去办理结婚登记。自最高院的婚姻法司法解释（一）于2001年12月27日颁布实施以后，我国司法实务中已不再承认事实婚姻（于1994年2月1日前符合结婚实质要件的除外），使结婚登记成为结婚成立并有效的唯一方式，结婚证也相应成为婚姻有效的唯一证据。这就带来一个问题——当法院判准离婚的判决生效后，当事人的结婚证的效力处于什么状态？是无效？失效？被撤销？还是被注销？很明显，不可能是无效，因为离婚的前提是婚姻有效，而依照婚姻法之规定，无效的婚姻自始无效；也不可能是撤销，因为结婚证作为一种行政行为的结果和载体，民庭无权撤销之，行政庭或许可以；更不可能是注销，因为这属于行政机关的专属权力；认定为失效，则相当于民事司法权审查并终结了行政权。不论为何，终究是不再具有效力了，那民事审判庭有权直接让一份行政登记失去效力吗？这一问题引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、离婚的历史沿革及定性

（一）离婚的实质条件与立法主义

综观古今中外世界各国的离婚制度，离婚立法由严格走向宽松，在许多国家中由宗教走向世俗，其发展过程大致可概括为：由禁止离婚主义到许可离婚主义；由专权离婚主义到平权离婚主义；由有责离婚主义到无责离婚主义；由限制离婚主义到自由离婚主义。其中以许可离婚主义为普遍，以禁止离婚主义为例外。[3]我国历史上就属于许可离婚主义，早在西周时就规定了离婚的条件——“七出三不去”，这是宗法制度下父权和夫权专制的典型反映，其作为西周时期婚姻制度的重要内容，影响也极为深远，汉唐乃至明清，各朝法律中关于解除婚姻的条件和限制的相关规定，大体都没超出“七出三不去”的范围。[4]我国现在实行的无责离婚主义、自由离婚主义。

（二）离婚的程序和方式

中国古代的离婚可概括为四种方式：七出、和离、义绝和呈诉离婚。[5]

1、七出。是男子休妻的合法理由，妇女因触犯其中任何一条，不需经官府，由丈夫写成休书，邀请男女双方近亲、近邻和见证人一同署名，就可弃去，这是我国古代最常见的离婚方式。

2、和离。即协议弃妻，类似于近现代的两愿离婚即协议离婚。

3、义绝。是我国封建社会特有的一种强制离婚方式，是指夫妻之间或者夫妻一方与他方亲属之间或双方亲属之间出现一定的事件，经官司处断后，便认为夫妇之义当绝，强迫离异，若不离异，要受到法律制裁。这反映了封建统治对婚姻家庭的直接干预。

4、呈诉离婚。即夫妻一方基于法定理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离的离婚方式。

国民党统治时期的离婚分为两愿离婚和判决离婚两种。其制度见载于1930年12月26日公布的民法亲属编。其中该法第1050条对两和离婚的程序规定为：“两愿离婚应以书面为之，有二人以上证人之签名”，该方式直到1985后才增加修改为还须在户籍机关进行登记，以登记作为两愿离婚的形式要件。判决离婚则一直沿用至今。

我国现在实行的登记离婚和诉讼离婚的双轨制。

综上，在我国历史上，离婚虽也曾有过诉讼离婚的方式，但一直属于纯粹的民事范围，不涉及国家行政权的问题。但最高院的婚姻法司法解释（一）出台后，因不再承认事实婚姻，彻底改变了这种格局。

二、婚姻登记的定性

依照最高院及学者丁锋的观点，“婚姻登记在性质上属于一种民事登记，与户籍登记或者收养登记的性质相类似，其目的在于确认当事人的婚姻状态，确立婚姻关系还是解除已经不确立的婚姻关系，其不属于行政许可的范畴，但仍然属于行政机关的具体行政行为。”[6]但是，从2001年12月27日最高院的婚姻法司法解释（一）出台后，司法实践中不再承认实事婚姻（1994年2月1日前开始同居的仍承认），未登记的一律按同居关系处理。这使婚姻登记这一行政确认完全变了质。

依行政确认的属性，是否进行确认登记，本不应影响其效力，只是行政确认登记后取得公示和对抗效力，如土地承包经营权证、林权证等。但从婚姻法司法解释（一）第五条之规定可看出，只有1994年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，才按事实婚姻处理，之后的则按同居关系处理，不承认其婚姻之有效性。这样，自1994年2月1日以后，结婚登记就成了婚姻成立并有效的唯一要件，据此，婚姻登记又岂能再称为行政确认？从实务中看，办理结婚登记的双方在办理时都还需填写一份《申请结婚登记声明书》，且该声明书抬头即载明“本人申请结婚登记，谨此声明……”。从其形式和内容上看，虽未明确要求结婚双方提交申请书，但仍有要求“申请”之痕迹。因此，结婚登记就变成了行政相对人提出申请——民政部门审核——核准登记——婚姻成立并生效之行为，完全变成了行政许可。

三、有瑕疵的婚姻登记之处理

（一）结婚证登记事项存在瑕疵的普遍性

浙江省绍兴市人民政府办公室


绍政办发〔2006〕186号


绍兴市人民政府办公室关于转发市财政局等部门绍兴市区小企业贷款风险补偿办法的通知


　
　
越城区人民政府，市政府有关部门：
　　市财政局、市经贸委制订的《绍兴市区小企业贷款风险补偿办法》已经市政府同意，现转发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。




二○○六年九月十八日

绍兴市区小企业贷款风险补偿办法

市财政局 市经贸委
（2006年9月14日）

第一章 总 则

　　第一条 为认真贯彻落实《中华人民共和国中小企业法》,充分发挥地方财政资金的杠杆效应和引导作用，鼓励银行业金融机构加大对我市小企业信贷的支持力度，切实缓解小企业的融资困难，促进市区经济持续、稳定、健康发展，根据《浙江省小企业贷款风险补偿办法》，结合市区实际，特制定本办法。
　　第二条 本办法所称的小企业，是指在市区范围内依法设立的，上年销售收入在3000万元以下的生产性、科技型和从事现代服务业的企业。
　　第三条 本办法所指的小企业贷款风险补偿，包括小企业贷款风险补偿金和小企业信用贷款损帐补贴金。
　　小企业贷款风险补偿金是指银行业金融机构当年向年销售收入500万元以下且金融机构贷款余额200万元以下的小企业新增贷款时，政府按其当年新增贷款的一定比例所给予的风险补偿。
　　小企业信用贷款损帐补贴金，是指银行业金融机构向年销售收入500万元以上3000万元以下且金融机构贷款余额300万元以下的小企业提供信用贷款后，由于借款企业不能足额偿还贷款本息，按《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号 )，被确认为可疑类或损失类贷款，且遭受本金损失时，政府按其损帐比例，以恰当的标准所给予的损帐补贴。
　　对可疑类贷款的确认，绍兴市商业银行和市区农村信用合作联社以市政府批复确认为准；其他银行业金融机构以上级银行批复确认为准。
　　第四条 市财政局和市经贸委是小企业贷款风险补偿金和小企业信用贷款损帐补贴金的业务主管部门，共同负责资金使用的指导、管理和监督。市经贸委主要负责小企业贷款风险补偿的业务指导，会同市财政局确定小企业贷款风险补偿金和小企业信用贷款损帐补贴金的具体支持方式和适用范围；市财政局主要负责年度风险补偿金、损帐补贴金的预算管理，会同市经贸委提出年度资金使用计划，报市政府批准，并负责资金拨付。人行绍兴市中心支行、绍兴银监分局等有关部门配合做好小企业贷款风险补偿的审核工作。
　　第五条 小企业贷款风险补偿金和小企业信用贷款损帐补贴金的使用，应当符合绍兴市经济结构调整、产业政策，坚持公开、公平、公正的原则，确保贷款风险补偿资金规范、安全和高效使用。

第二章 资金来源、实施对象及补偿、补贴标准

　　第六条 小企业贷款风险补偿金和小企业信用贷款损帐补贴金的来源：市本级财政预算安排的小企业发展专项扶持资金。
　　第七条 小企业贷款风险补偿金和小企业信用贷款损帐补贴金的实施对象为在市区依法设立的根据中国人民银行制定的贷款风险分类指导原则实施贷款分类管理的各类政策性银行、商业银行和农村合作金融机构。
　　第八条 小企业贷款风险补偿金的补偿标准：以上年度该银行的小企业贷款月均余额为基数，按小企业贷款比上年净增额的0.5%以内给予补偿。同时可对小企业增加贷款较多、风险控制较好和追偿债权有效的银行业金融机构予以适当奖励。
　　小企业信用贷款损帐补贴金的补贴标准：当承办银行为小企业提供的信用贷款发生损账时，按下列标准给予损帐补贴：
损帐比例 2%以下
（不含本数） 2%-3% 3%以上
（不含本数）
补贴比例 30% 20% 15%

　　损帐比例=当年损帐金额÷当年小企业贷款年末平均余额×100% 。
　　当年小企业贷款年末平均余额=当年小企业贷款月末平均余额之和/12。

第三章 资金的申报、审核及拨付

　　第九条 小企业贷款风险补偿实施单位的确定。
　　要求列入市区小企业贷款风险补偿实施计划的银行业金融机构，经人行绍兴市中心支行、绍兴银监分局初审后，向市财政局、市经贸委提出书面申请。申报时须提供：上年度按风险补偿口径计算的小企业贷款月均余额及计算明细、本年度同口径小企业贷款新增计划和保证措施。
　　市财政局、市经贸委经审核后确定小企业贷款风险补偿实施单位及上年度小企业贷款实绩，上报省财政厅和省中小企业局批准同意。
　　第十条 小企业贷款风险补偿金的审核及拨付。
　　第二年年初，市财政局、市经贸委会同人行绍兴市中心支行、绍兴银监分局对市区实施风险补偿的银行小企业贷款净增额进行审核，并上报省财政厅和省中小企业局。
　　市级风险补偿金，报市政府批准后，由市财政局拨付给各银行业金融机构。
　　第十一条 小企业信用贷款损帐补贴金的申报、审核及拨付。
　　每年1月底前，发生损帐的银行业金融机构，经人行绍兴市中心支行、绍兴银监分局初审后，向市财政局、市经贸委提出申请。申请时须提供：损帐情况汇总表及明细、损帐比例及计算依据、可疑类贷款的批复文件等相关资料。
　　市财政局、市经贸委会同人行绍兴市中心支行、绍兴银监分局对可疑类贷款进行审核，报市政府批准后，市财政局、市经贸委联合下达补贴计划，并由市财政局先期拨付损帐补贴金的50%。
　　各银行业金融机构应采取切实有效的措施或一切必要的法律程序追索债权。市财政局、市经贸委根据各银行业金融机构提供的相关法律依据或其他有效证明文件，确定最终的损帐金额及损帐补贴金，扣除先期拨付损帐补贴金后，由市财政局拨付损帐补贴余额。

第四章 资金的管理和监督

　　第十二条 银行业金融机构收到的损帐补贴金应全额用于弥补坏账损失。
　　第十三条 银行业金融机构，应确定一名联系人，按月向市财政局、市经贸委报送小企业贷款月报表，并及时反映损帐和债权追索情况。
　　第十四条 银行业金融机构获得全额损帐补贴后，仍应积极追索债权，追索实现的债权要在1个月内按原补贴比例及时向市财政局交还补贴。
　　第十五条 银行业金融机构应根据中小企业的实际情况，单独建立符合中小企业贷款业务特点的信贷管理制度、业绩考核和奖惩机制，积极创新产品和服务，简化信贷流程，提高贷款发放效率。
　　第十六条 贷款风险补偿资金必须专款专用。对弄虚作假、挪用资金等违反本办法的行为，将按照《财政违法行为处罚处分条例》追究责任单位和有关责任人的责任，并收回贷款风险补偿资金。

第五章 附 则

　　第十七条 本办法由市财政局和市经贸委负责解释。
　　第十八条 本办法自发布之日起实施。