未签订合伙协议能否成立合伙关系/徐文耀

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 16:42:54   浏览:8347   来源:法律资料网
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  【案情】

  2010年8月20日,广西桂林某爆破公司中标某楼盘岩土爆破挖运工程,原告唐某作为爆破公司代表签收该中标通知书。2010年9月8日,爆破公司与被告蒋某的施工队签订爆破工程分包合同,约定蒋某以承揽单位的名义向发包方爆破公司交纳5万元履约保证金,该工程项目所有工程款均由被告蒋某从爆破公司领取,由被告负责支付工地工作人员劳动报酬。因原告唐某具有爆破员证书,爆破公司将其作为工程项目经理在合同上具名。爆破工程的施工组织设计方案于2010年11月1日由爆破公司制定,该方案中第八项施工安全组织机构中,安排项目指挥组组长由原告唐某担任。

  总工程完工后,爆破公司根据其与被告蒋某签订的分包合同,支付被告蒋某施工费214万元。因原告唐某认为其与被告蒋某实为合伙承包该爆破工程,且被告蒋某拒不与其结算,并否认合伙关系,遂诉至法院。

  【分歧】

  针对本案原告唐某与被告蒋某二人是否成立个人合伙,存在两种意见:

  第一种意见认为,原、被告有一致的经济目的,原告以其爆破员的技术、被告以其施工队及资金共同出资,应当成立合伙关系。

  第二种意见认为,原告无法同时证明其具备主张的个人合伙关系中的合伙人必须具备的要件,故原、被告不成立合伙关系。

  【评析】

  笔者同意第二种意见。理由如下:

  首先,在爆破工程中,原告唐某是在爆破公司的委派下,到爆破工地作指挥组组长,督促被告蒋某的施工队按照该公司制定的爆破施工方案进行施工,而被告蒋某则是依靠其施工队为爆破公司实施分包的具体爆破工作取得利润,即两者获利的方式不尽相同。

  其次,根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。”以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”原告唐某与被告蒋某既无书面的合伙协议,亦未经工商行政管理部门核准登记,同时,原告的证人梁某为唐某的堂弟,并在爆破工程中负责监督管理工作,不符合“两个以上无利害关系人证明”的要求。

  再次,《合伙企业法》第十七条规定“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限履行出资义务。以非货币财产出资的,依照法律、行政法规的规定需要办理财产权转移手续的,应当依法办理。”即便是原告唐某作为该爆破工程的项目经理,亦是代表爆破公司参与爆破工程的事物管理工作,即无法证实其在合伙中的出资为技术出资,同时也没有其他证据证实其对该爆破工程有诸如资金、事物等出资情形。

  最后,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中,双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,结合本案案情,被告蒋某举出的证据的证明力明显大于原告唐某举出的证据的证明力。

  综上所述,本案中,原告唐某与被告蒋某不成立合伙关系,驳回原告诉请。

  (作者单位:广西临桂县人民法院)
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兰州市婚姻介绍管理办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市婚姻介绍管理办法


(2000年4月6日)

第一条 为了加强婚姻介绍管理,规范婚姻介绍服务行为,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国婚姻法》及有关法律、法规之规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事婚姻介绍服务的组织及其从业人员和征婚当事人,均应遵守本办法。
第三条 在本市行政区域内从事有偿婚姻介绍服务,应当成立婚姻介绍机构。
在本市行政区域内从事无偿公益性婚姻介绍服务活动,应当事先向婚姻介绍行政主管部门备案。
第四条 婚姻介绍服务和征婚、应征,应当坚持自愿、诚实、信用、守约的原则。
婚姻介绍服务,应当充分尊重征婚当事人的意志。
第五条 市人民政府民政部门是全市婚姻介绍机构及婚姻介绍服务活动的行政主管部门。
县、区人民政府民政部门负责本辖区内婚姻介绍机构及婚姻介绍服务活动的日常管理工作。
第六条 市民政部门对婚姻介绍机构的设置,应当进行合理规划、科学指导、总量控制。
民政部门在对婚姻介绍机构及婚姻介绍服务活动的管理中,应当严格履行法定职责,坚持依法管理,加强监督检查,及时纠正和查处违法行为。
民政部门应当对婚姻介绍机构从业人员进行业务培训。
民政部门应当认真受理婚姻介绍机构和征婚当事人的有关投诉,维护其合法权益,并为婚姻介绍机构及公益性婚姻介绍服务活动提供必要的服务。
第七条 成立婚姻介绍机构,应当具备下列条件:
(一)有固定的服务场所和相应的办公设施;
(二)有三名以上经民政部门业务培训的从业人员;
(三)从业人员品行良好、作风正派,熟悉有关法律、法规、规章和政策规定;
(四)有完善的机构章程和健全的内部管理制度;
(五)符合其他法定条件。
第八条 成立婚姻介绍机构,应当向民政部门提出书面申请,并提交下列证件和材料:
(一)工商行政管理部门核准的机构名称;
(二)从业人员花名册及有效身份证件;
(三)主要负责人户籍所在地街道办事处或乡、镇人民政府的介绍信;
(四)服务场所的产权证明或租赁合同;
(五)机构章程草案和有关内部管理制度。
第九条 成立婚姻介绍机构,应当先报县、区民政部门审核。县、区民政部门应当自接到申请之日起五日内提出审核意见,对符合条件的报市民政部门审批;对不符合条件的,向申请人作出书面答复并说明理由。
市民政部门应当自接到县、区民政部门的审核意见之日起十日内作出决定,对符合条件的予以批准并发给相应证明;对不符合条件的不予批准并书面答复,说明理由。
取得市民政部门核发的婚姻介绍机构批准证明的,按国家规定到工商等相关部门办理注册登记等有关手续。
第十条 婚姻介绍机构变更名称、住所和主要负责人等主要登记事项,或者分立、合并以及停办的,应当先报民政部门审核同意后按国家有关规定到工商等相关部门办理有关手续。
第十一条 婚姻介绍机构应当遵守下列规定:
(一)禁止为未达到法定婚龄者或有配偶者进行婚姻介绍;
(二)禁止从事涉外和港、澳、台同胞及华侨的婚姻介绍服务活动;
(三)不得为无有效证件或证件不全的征婚人和应征人进行婚姻介绍;
(四)不得同时为两个以上征婚人或应征人介绍同一个应征人或征婚人。
第十二条 婚姻介绍机构进行婚姻介绍服务,应当遵守下列规定:
(一)对要求提供婚姻介绍服务的征婚当事人进行登记并办理登记手续,登记手续必须由征婚当事人本人办理;
(二)婚姻介绍登记服务期限为一年,从办理征婚登记手续之日算起;
(三)在婚姻介绍登记服务期限内,按照征婚当事人的合理要求提供认真、良好服务,不得只收费不服务或者敷衍推诿;
(四)为征婚当事人保守秘密,不得向非婚姻介绍服务对象泄漏征婚当事人的登记事项或向其他征婚当事人告知征婚当事人明确表示不能告知的有关事项;
(五)对在婚姻介绍登记服务期限内未介绍成功的,服务期满后撤销登记,退还征婚当事人的所有资料和有关证件;征婚当事人要求继续提供婚姻介绍服务的,按本条规定重新进行登记并提供服务。
第十三条 婚姻介绍机构在进行婚姻介绍服务活动时,应当公示办事程序、各项工作制度、从业人员身份及收费项目和标准。
婚姻介绍机构应当严格按照价格行政主管部门核定的收费项目和标准收费,不得超范围、超标准收费。
第十四条 婚姻介绍机构应当认真核查征婚当事人的身份、婚姻状况及其他基本情况。
婚姻介绍机构对征婚当事人的基本情况有疑问的,应当进行核查;对征婚当事人隐瞒真实情况的,应当及时予以撤销登记。
第十五条 征婚人应当向婚姻介绍机构提交本人户口、身份证和婚姻状况有效证明,并如实提交本人工作、经济收入、居住条件、子女抚养等其他基本情况资料。
第十六条 市民政部门应当对婚姻介绍机构进行年度审核。
婚姻介绍机构应当在每年第四季度持有关材料到市民政部门办理年度审核手续。
第十七条 未经市民政部门批准成立婚姻介绍机构,擅自进行有偿婚姻介绍服务的,由民政部门责令停止活动,并处以 2000元以上 10000元以下罚款。
第十八条 婚姻介绍机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由民政部门责令限期改正,予以警告,并可处以1000元以上5000元以下罚款:
(一)为未达到法定婚龄者或有配偶者进行婚姻介绍的;
(二)从事涉外和港、澳、台同胞及华侨婚姻介绍服务活动的;
(三)为无有效证件或证件不全的征婚人和应征人进行婚姻介绍服务的;。
(四)同时为两个以上征婚人或应征人介绍同一个应征人或征婚人的。
第十九条 婚姻介绍机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由民政部门责令限期改正,予以警告,并可处以500元以上2000元以下罚款:
(一)婚姻介绍机构变更主要登记事项或者分立、合并以及停办,未按规定程序报民政部门审核同意的;
(二)为代理他人征婚或应征者办理征婚登记手续的;
(三)在婚姻介绍登记服务期限内不按征婚当事人的合理要求提供婚姻介绍服务的;
(四)违背征婚当事人意志或违反约定泄漏征婚当事人秘密的;
(五)不公示办事程序、工作制度、从业人员身份及收费项目和标准的;
(六)不接受市民政部门年度审核的。
第二十条征婚当事人在征婚和应征登记时,故意隐瞒个人真实情况、提交虚假资料的,由民政部门处以200元以下罚款;给婚姻介绍机构或他人造成损害的,应当承担相应的法律责任;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十一条 当事人对民政部门依照本办法作出的行政处罚不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十二条 为从事有偿婚姻介绍服务,向民政部门提出成立婚姻介绍机构的书面申请,民政部门拒绝受理或者在规定期限内既不办理又不给予书面答复的,申请人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
民政部门工作人员在婚姻介绍管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由所在单位或上级机关给予行政处分;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 本办法实施中的具体应用问题,由市民政部门负责解释。
第二十四条 本办法自发布之日起施行。



关于财税检查若干问题的情况说明
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


一、事实部分
(一)偷漏房产税
1、宝x社抵债房产金额核定有误,xx县水泥厂抵债房屋及机器设备涉及全辖7个信用社,其房产价值按照债权金额大小由各信用社平均所有,宝x社债权金额仅为各社总债权金额的三分之一,相应仅可得房产评估价值630万元的三分之一。此外,宝x社抵债资产入帐总金额为500多万元,以超出入帐金额的630万元作为计税依据明显不当。
(2)联社出租房屋最终并未取得租赁收入,即为无租出租房屋,按照国家税务总局的解释,应由使用人代缴。况且联社的全部房屋,营业部已按房产价值统一纳税,不应按照出租收入重复缴纳房产税。
(3)宝x、城关和大x信用社房屋均系抵债资产,依法不应当缴纳房产税:
1、国家税收法律中没有针对抵债房屋应缴纳房产税的明确规定;
2、根据房产税条例的规定,应税房屋应限于正在使用的房屋,信用社的抵债资产均闲置,并未投入使用,不属于征税对象;
3、从国税发[2003]89号文来看,对房产税纳税义务发生时间的界定上,并无抵债房产的规定,并且均以房屋登记或者交付使用作为纳税义务发生时间;
4、信用社抵债房屋未办理过户手续,根据民法通则的规定,尚未取得房屋产权,交付后也未投入使用,不属于房产税的纳税人;
5、此外,国家税务总局针对金融资产管理公司取得抵债房屋作出了免税的规定,农村信用社抵债房屋与此系同一性质,应当参照执行。
综上所述,农村信用社抵债取得的抵债房屋不应当缴纳房产税。
(二)少计其他收入
联社出租给人寿保险公司的房屋,代价为保险公司代为支付门卫工资,该工资由保险公司直接支付并在其财务记录中反映,收支金额相抵后,联社并未取得分文收入,没有造成少缴企业所得税等税款的后果。
(三)固定资产超规模
信用社的存款化股金不应当从所有者权益总额中扣除,城关信用社固定资产比例并未超出规定。
(四)私设“小金库”
1、关于扣税手续费问题。根据国税发[2001]31号的规定,扣税手续费收入既可以作为单位收入,也可以作为储蓄机构内从事代扣代缴工作的办税人员的所得。联社营业部开设的活期存折帐户的手续费系支付给营业网点办税人员的报酬,不计入单位收入符合国家规定,不属于所谓的“小金库”。
2、关于联社财会帐户问题。该帐户系信用社人员吸收,因开户麻烦,暂时存入财会帐户,并非联社款项,此种做法只是没有严格执行帐户管理规定,并非私设“小金库”,应当按照实际情况予以核实。
二、法律适用问题
1、对会计法条文引用不理解。处理决定中两次引用会计法第七条,该条文内容为“国务院财政部门主管全国的会计工作。县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作。”我们不知道为什么违反了此条规定?
2、引用税收征管法第63条规定不当,该条文针对的是偷税行为。信用社并未少缴税款,即使少缴税款,主观上也没有偷逃税款的故意,依法不能构成偷税。引用此条文处理不当。
3、《关于违反财政法规处罚的暂行规定》不适用于信用社,根据该规定第二条的规定,可以知道该规定适用于国家机关,全民所有制企业、事业单位,由国家拨给经费的团体,而不包括信用社;此外,该规定详细列举的违法行为也不包括固定资产超规模这一行为,因此不能依据此规定对信用社进行处罚。
4、引用《关于清理检查“小金库”的具体规定》作为处罚依据实属不当。根据该规定第一条的可以知道,该规定适用的时间针对于1995年5月至1995年8月;该规定适用的范围为“国有企业(包括各类公司),集体企业、联营企业、企业集团、事业和行政单位、社会团体及各种协会、学会,在1993年以来私设‘小金库’各项资金的收、支数额,以及1992年底“小金库”资金滚存余额”。虽然国家没有明令废止该规定,因为该规定是针对具体的时期、具体的范围作出的规定,其适用具有限定性,不能作为反复适用的法律依据。
监督检查能够促进信用社规范财务管理和依法合规经营,是对我们工作的促进。希望能够充分考虑我们提出的意见,实事求是地对有关问题进行核实和定性,依法作出妥当的处理。