被外企代表处解雇可否主张经济赔偿/杨东

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 00:34:47   浏览:8279   来源:法律资料网
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【案例概况】张先生被本市某一正在筹建的外企代表处直接招聘为行政主管,主要负责代表处筹建工作及日后行政管理工作,由于该代表处正在筹建中,因此就与张先生签订一份协议,约定暂时工资为每月6000元,等代表处成立后,通过外服签订相应的劳动合同,工资涨为9000元,再补缴纳相应的社会保险,张先生满心欢喜,尽心尽责开展筹建工作,经常是加班到凌晨。而正当代表处筹建工作全部完成后,张先生却受到辞退信,对此,张先生非常不满,认为代表处缺乏基本的诚信,多次找负责人协商都无果而终,无奈申请劳动仲裁,但未得到受理,其又向法院提起诉讼。
  【律师分析】上海资深劳动法律师杨东分析认为,外国企业一般有两种存在形式,一种是注册外资公司,包括外商独资企业或中外合资企业,另一种是设立常驻代表机构(代表处),在用人这块最大的区别就是,外资公司可以自己招聘员工,而代表处必须委托外事服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘员工并缴纳社保。
  就该案而言,张先生与代表处签订的协议属于劳务关系,而非劳动关系,因此,本案不受《劳动法》或者《劳动合同法》的调整,而是受合同法和民事通则相关雇佣关系的规定调整。而本案是由不服劳动仲裁而诉讼至法院,其仲裁和诉讼请求均是基于劳动关系而提出的,因此法院对此请求予以驳回。当然,张先生可以以劳务关系直接向法院提出相关诉讼请求,基于有协议为证,相应的诉求会得以支持。
  需要指出的是,虽然代表处直接招聘属于违法会有行政处罚,但以此可以规避劳动法的用人义务,如经济补偿金、法定休假、社保等,其违法成本较低。所以作为劳动者一定要注意及时要求代表处委托外服签订劳动合同,以保障自身合法权益。
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论和谐的利益分配机制及其在我国的建构

刘长秋
(200020 上海社会科学院法学研究所)

摘 要:和谐的利益分配机制在我国和谐社会的建构过程中起着不可替代的重要作用,它能够激发所有人的主动性、积极性与创造性,为实现社会的和谐创造条件。当前,我国经济社会生活中主要存在三种利益分配机制:其一是依年龄来分配利益的利益分配机制;其二是依资历来分配利益并适当照顾无资历者的利益分配机制;其三是全面照顾并突出竞争的利益分配机制。我们所谋求建立的和谐利益分配机制应当是第三种机制。为建构和谐的利益分配机制,需要我们从思想上高度重视利益分配关系问题,需要我们注意对各方利益的全面考虑,需要我们注意利益分配制度的公平性、合理性与经济性,还需要我们加强利益分配方面的法制建设。
关键词:和谐;利益分配机制;我国;建构

当前,我国在集中精力发展社会主义市场经济的过程中提出了构建和谐社会的伟大构想。而和谐社会的建构离不开和谐的利益分配机制的保障。一种和谐的利益分配机制能够充分体现分配正义,能够给“给每个人以其应得”, 可以激发所有人的主动性、积极性与创造性,从而激励人们创造更多的社会财富或精神财富,从而为实现社会的和谐创造条件;一种不和谐的利益分配机制则会抹杀分配正义,使不劳者可以多得,而多劳者却经常少得甚或不得,以致极大地压抑人们的积极性、主动性与创造性,逼人堕落,使整个社会都陷入极度不和谐的状态之中。基于此,本文拟就和谐社会与和谐利益分配机制的关系问题浅做研究,并拟在此基础上对和谐利益分配机制在我国社会的建构浅谈己见!
一、和谐社会与和谐的利益分配机制
(一)和谐社会及其特征
笔者认为,和谐社会,就是指使社会保持和谐的社会,“社会和谐”是和谐社会的核心。而所谓“社会和谐”,就是社会系统中的各个子系统、各种要素处于一种相互依存、相互协调、相互促进的状态。从马克思主义的观点来看,社会的和谐,既包括稳定、协调,又高于稳定、协调,它是社会稳定和协调的理想状态;既体现公平,又促进效率,它是公平和效率的统一;既包含社会发展的动力机制,又包含社会发展的平衡机制,它是社会发展动力机制与平衡机制的统一;既是一种价值目标,又是一种不断推进的现实的历史过程,是价值目标和社会历史过程的统一。 据此,社会主义和谐社会应当包含以下几个方面的基本特征:(1)社会主义和谐社会应当是充满活力并且能够保持活力的社会;(2)社会主义和谐社会应当是一个能够促进社会公平与正义的社会;(3)社会主义和谐社会还应当是一个倡导和鼓励合法竞争,并且能够在合法竞争的环境下实现文明有序与安定团结的社会。
(二)和谐的利益分配机制及其衡量标准
根据和谐社会的内涵及其特征,我们认为,所谓和谐的利益分配机制,就是能够公平、合理、科学地分配利益,使人们的利益分配关系保持和谐,从而有利于社会和谐发展的利益分配、协调机制。笔者认为,衡量一种利益分配机制是否和谐,应当考察以下几个方面的因素:(1)该种机制是否有利于激发社会成员的积极性、主动性与创造性,是否有利于整个社会保持活力?只有那些有利于激发社会成员的积极性、主动性与创造性从而有利于整个社会保持活力的利益分配机制,才能够称得上是一种和谐的利益分配机制。过于僵化的利益分配机制决不是一种好的机制,因为这种机制缺乏活力,它会堵塞人们某种正当利益的梦想空间,从而使其被迫安于现状、不思进取,它会压抑人们的积极性,使该好的不好,不该好的更坏。(2)该种利益分配机制是否能够体现“以人为本”的社会价值理念,是否能够促进和保障社会公平与正义?一种只谋求发展与效益而不顾及人们物质需求与人文追求的利益分配机制不是也不可能是一种和谐的利益分配机制。(3)该种利益分配机制是否倡导和鼓励合法竞争,是否有利于实现社会的文明有序与安定团结。和谐的利益分配机制应当体现“以人为本”,但“以人为本”绝不是要求在分配利益的时候毫无原则的和稀泥或捣糨糊,而是要在尽量全面照顾的情况下突出竞争机制,激发所有人的主动性、积极性与创造性,使坏的变好,好的更好。以此为基点,那些害怕竞争、限制竞争并为防止竞争而构建的利益分配机制也绝不是一种和谐的利益分配机制。
二、对和谐利益分配机制的实证分析:从一则寓言谈起
(一)一则关于利益分配的寓言
伊利大草原上有这样一群牛。有一天,别人送给了他们很多草,于是,这些牛便为了分草而争得不可开交。几个头牛经过协商,拿出了第一个分配方案,决定给每头小牛增加三斤草,其余的按是岁数分别增加五斤草和七斤草。这样分配的目的是考虑到小牛太年轻,通常产不了多少奶,给太多草其他牛会有意见;而其他牛则由于产奶量不一,不宜一刀切。但方案一出,即引起了众牛们的不满。小牛们认为自己正处于长身体的阶段,而且又代表草原的未来,不应该只吃三斤草,而应该吃四斤或五斤;不能产奶但能拉屎或者只能产很少一点奶的牛认为,自己尽管产的奶少或不产奶,但在草原呆了这么多年,没有功劳也有苦劳,而且自己拉了屎,有利于养肥草,增强草的再生能力,从而可以与那些产奶多的牛一起分享,有利于他们产更多奶,因此,自己也是做了很大贡献的,应该增加五斤半草或六斤草,而不是五斤。于是,在该方案实施后,众牛的产奶总量不但没有增加,反而越发减少,就连拉的屎也少了很多,而没有了牛屎的滋润,草原的草失去了生机,并进而影响到了众牛的产奶量。
在这种情况下,头牛们只好考虑重新分草。没过多久,他们又出台了一个新方案:小牛们一律多增加三斤一两草,其余牛则按年龄与资历分别增加五斤半或六斤四两草。但此方案一出,众牛们更是意见纷纷。有些奶牛认为,自己是荷兰牛,来自国外,尽管产奶较少,但奶的营养成分要比国产奶牛高,应该比国产奶牛多分一些草。另一些奶牛则认为,自己尽管是国产牛,但来自内蒙古,而内蒙古气候向来干旱少水,因此,他们平时吃的草含的水分少,奶的浓度高,所以应当比来自上海的奶牛要多分些草……。众牛意见纷纭,争执不下。但头牛们还是贯彻了新方案,结果,草原很快失去了生气。
这时,有些有正义感的牛指出,前两个方案的制度设计存在重大问题,因为现在生长在草原上的草的分配已经按各牛的年龄来划分了,大牛吃大块草,小牛吃小块草,中牛吃中块草,已经靠考虑到了其各自的贡献大小和牛龄高低。假如再在新草的分配中将差距拉得过大,不利于调动众牛的积极性。例如,已经具备了产奶能力的小牛基于该制度会想:反正我再怎么产奶也不会再多给我草,我何必要去产奶呢?而依制度只能分到五斤草的牛会想,即便我现在开始多产奶了,也不可能再分吃一斤草,我为什么要多产奶呢?还是这样好。产奶一直就很多的牛门则会想:反正我能够多分的草已经确定了,就是七斤草,再多产些奶也得不到额外的奖赏,我就按原先的产奶量产奶好了。而既拉不出屎又不产奶的牛则高兴的不得了,不产奶也不拉屎的小牛想:反正我也确实拉不出屎来也产不了奶,多给我三斤草也是白得!而不产奶也不拉屎又有一些牛龄的牛则想:我分到的草地本来就比小牛们多,现在又可以不费力地多拿到五斤草,真是太公平不过啦!有些牛指出,不管大牛小牛、产奶牛或拉屎牛,在分草时应当尽可能地都照顾到,要凸显公平。毕竟,大家都是牛嘛!当然,对于奶牛,考虑到他们付出较多,确实应该多照顾,可以稍微多分些草,其他牛也可以根据资历不同有多有少,但差距不宜拉得过大!
最后,头牛们采纳了一头聪明牛的建议,实施了下面的方案:小牛一律增加四斤草,其余的牛按其资历及年龄大小分别增加四斤二两草、四斤三两草、四斤四两草和五斤草;此外,实行浮动制,不管大牛小牛、产奶牛还是拉屎牛,按其产奶的多少及拉屎的多少,分别在以上分配额的基础上再多增加一斤草、一斤半草、两斤草甚或三斤草。于是,在该方案实施后不久,草原上出现了这样一番景象:所有的牛——不管是大牛、小牛还是老牛,都开始拼命地产奶和拉屎。之前连屎都拉不出的牛开始拉屎了,之前产很少奶的牛开始一天好几桶地产,而原先本来产奶就多的牛则产的奶更多了,就连一直都被人们认为是不产奶的小牛也开始流水一样的产起奶来!草原上的草在牛屎的作用下越发显现生机,散着绿油油的光,产奶牛吃了这些草后营养跟上了,产的奶营养成分也多了。整个草原创造的经济效益也开始越来越大。伊利草原也开始伴随着伊利草原上的牛和牛奶一起名闻华夏,声震全球!
(二)三种利益分配机制
通过以上一则寓言,我们不难管窥现实社会生活中的三种完全不同的利益分配机制:其一是依年龄来分配利益的利益分配机制。这种机制强调年龄的绝对作用,奉行“高年龄得高利益原则”,对作为弱势群体的低龄者不给予任何关照。这是一种最为不合理、不公平且最容易造成资源浪费的利益分配机制,其结果会压抑的大部分人的积极性。因为该机制将人们获得利益的多少与人们自身无法改变的年龄挂在一起,使那些在年龄上处于劣势的群体失去了通过自身努力就可以获得更多的利益的机会,从而导致出现“逼人堕落”,使其基于利益上的考虑而不得不放弃谋求更多利益以致在工作等各方面更加努力的打算。其二是依资历来分配利益并适当照顾无资历者的利益分配机制。这种机制强调人的身份、地位与资历,并依据群体中每个人身份、地位以及资历的不同来分配利益,并且也给予了无资历者一点微薄的照顾。这种机制看似比第一种机制要公平和人性化,实则谋求建立一种既得利益的稳固体系,通过为高资历者分发更多利益来拉拢和稳定这部分群体;而且,这种利益分配机制将无资历者视为一群完全没有任何作用和能力而需要给予“特殊关照”(说得露骨一些,实际上就是“施舍”)的弱势群体,漠视了这类群体的积极性。由于,这种机制却过于看重了资历,以致将那些尽管不具有资历但却愿意通过自己的能力与实际业绩来改变自己境况的人们挡在了利益分配的大门之外,其结果,也必然会因过于僵化而难以获得人们的信任和支持。其三则是全面照顾并突出竞争的利益分配机制。在这种利益分配机制下,人的能力与成绩获得了高度承认,而资历、年龄等事实上难以产生或根本无法产生效益的因素被淡化。这样一来,所有人都被放置在了同一起跑线上,都获得了相对较为公平的、可以获得更多利益的机会。而这无疑会极大地激发人们的积极性,为国家、社会、单位乃至本人都创造更大的经济效益。不但如此,这种利益分配机制也照顾到那些“高年龄”、“高资历”者的面子,使他们看到了“高年龄”或“高资历”的优势,并因此而获得了更多利益,有利于稳定他们的情绪,加促整个社会的安定与和谐。显然,我们所谋求建立的、有助于整个社会和谐发展的和谐利益分配机制应当是这样一种机制,而不可能是前面两种机制。
三、我国建构和谐利益分配机制的几个切入点
构建和谐社会,首先应当建立一种和谐的利益分配机制。没有和谐的利益分配机制,人们就会因看不到获得利益的希望而不愿意奋斗,从而归于消沉和沦落;没有和谐的利益分配机制,我国社会主义社会的经济关系就难以保持稳定与和谐,构建和谐社会就会成为一句空话。那么,我国应当如何建构和谐的利益分配机制呢?笔者以为,我国要建构和谐的利益分配机制,需要以以下几个方面作为切入点:
(一)从思想上高度重视利益分配关系问题
利益分配关系是基本也是最为重要的社会关系。“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。” 而“每一个社会的经济关系”“也首先是作为利益表现出来。” 只有切实重视并妥善处理好利益分配关系,才能够调动人们的积极性,激发人们的创造性,挥发人们的主动性,才能够整合社会各方面的力量,为建构和谐社会奠定良好的基础。为此,需要我们从思想上高度重视利益分配关系问题,将其作为我国经济社会生活中的一件大事来对待。
(二)注意对各方利益的全面考虑
和谐利益分配机制的建立需要充分尊重并考虑各方面的利益要求,需要公平、客观地对待所有社会成员的作用。为此,需要建立完善的信息公开机制,尊重并保障群众的知情权,使群众及时了解各种可能会影响其利益分配的信息;需要建立适宜的民意表达机制,尊重并保障群众的发言权,使群众具有能够合法表达自己利益要求的机会;需要建立科学的民主参与机制,尊重并保障群众对利益分配的参与权和决策权,确保利益分配决策的合理性与科学性。
(三)注意利益分配制度的公平性、合理性与经济性
一种和谐的利益分配机制应当以拥有公平、合理、经济的利益制度为根基。公平、合理、经济的利益分配制度不仅可以得到人们的普遍拥护,而且还可以为我带来更多的经济效益与社会效益。它可以使所有人都充分发挥自己的潜能,并愿意为了充分发展自己而贡献于社会、服务于社会。在这一点上,上文寓言中的第三中利益分配机制已经给了我们很好的启示。在我国建构和谐利益分配机制的过程中,必须注意利益分配制度设计的公平性、合理性与经济性,在制度的设计上注意贯彻以人为本的理念,尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造。
(四)加强利益分配方面的法制建设
在当前依法治国已经成为引领当代中国现代化建设主旋律的情势下,我们还应当重视和加强利益分配方面的法制建设,使和谐利益分配机制的建构及运行得到法律的保障。为此,需要重视和加强我国的劳动法制建设,尊重和保障人们的劳动权益;需要重视和加强知识产权法、物权法等基本民事法律的建设,尊重和保障人们的物质和精神权益;需要重视和加强房地产法、金融法等热点经济立法建设,尊重和保障人们的经济权益;此外,还需要重视和加强我国的刑事立法,严厉惩治和打击那些严重侵犯人们财产权益,破坏利益分配秩序稳定的犯罪行为,为保障我国和谐利益分配机制的顺利建构铺设一道严密的防线。这也是我国建构和谐利益分配机制的一个基本要求。



河北省人民政府关于修改《河北省水利建设基金筹集和使用管理实施细则》的决定

河北省人民政府


河北省人民政府令

〔2011〕第7号


《河北省人民政府关于修改〈河北省水利建设基金筹集和使用管理实施细则〉的决定》已经2011年10月9日省政府第95次常务会议通过,现予公布,自2011年11月20日起施行。





代省长 张庆伟

二○一一年十月九日



河北省人民政府关于修改《河北省水利建设基金筹集和使用管理实施细则》的决定



河北省人民政府决定对《河北省水利建设基金筹集和使用管理实施细则》作如下修改:

一、题目修改为:“河北省水利建设基金筹集和使用管理办法”。

二、第一条修改为:“为加快水利建设,提高防洪减灾和水资源配置能力,缓解水资源供需矛盾,促进经济社会可持续发展,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。”

三、第二条修改为:“本办法所称的水利建设基金是指根据国家和我省规定筹集的,用于全省重点水利工程建设、维护和治理的专项资金。”

四、第三条修改为:“水利建设基金分为省水利建设基金和设区的市水利建设基金,由各级人民政府按其对应提取水利建设基金的政府性基金、行政事业性收费和其他资金的管理权限和预算管理级次分别筹集、分别使用。”

五、第四条修改为:“省水利建设基金的来源:

(一)从省政府性基金和行政事业性收费收入中提取百分之三。应提取水利建设基金的政府性基金和行政事业性收费项目包括车辆通行费和征地管理费。其中合资修建的收费公路按我省应分得的车辆通行费收入的百分之三提取水利建设基金;

(二)省人民政府按规定从中央对地方成品油价格和税费改革转移支付资金中安排的资金;

(三)按规定征收上缴省的河道工程修建维护管理费收入中提取三千万元;

(四)由省水行政主管部门从国家和省投资建设的水利工程水费、电费收入中按以下比例提取的收入:农业用水水费收入的百分之五,供给城市用水水费收入的百分之十二,工业消耗水、循环水、惯流水水费收入的百分之十七,水力发电电费收入的百分之十;

(五)国家和省人民政府规定纳入水利建设基金的其他资金。”

六、第五条修改为:“设区的市水利建设基金的来源:

(一)从设区的市政府性基金和行政事业性收费收入中提取百分之三。应提取水利建设基金的政府性基金和行政事业性收费项目包括:车辆通行费、城市基础设施配套费、征地管理费。其中合资修建的收费公路按各设区的市应分得的车辆通行费收入的百分之三提取水利建设基金;

(二)有重点防洪任务和水资源严重短缺的城市从征收的城市维护建设税中划出不少于百分之十五的资金,用于城市防洪和水资源配置工程建设。具体比例由省财政部门会同水行政主管部门提出意见,报省人民政府确定。有重点防洪任务和水资源严重短缺的城市由省水行政主管部门会同住房和城乡建设部门提出意见,报省人民政府确定;

(三)按规定征收留用的河道工程修建维护管理费;

(四)国家和省、设区的市人民政府规定纳入水利建设基金的其他资金。”

七、第七条修改为:“水利建设基金的使用范围包括:

(一)省水利建设基金主要用于:省确定的重点水资源配置工程建设项目;全省区域内主要河流、湖泊、洼淀的治理;病险水库的除险加固;国家确定的蓄滞洪区安全建设;省管理的防汛通信系统建设;重点水土流失防治工程建设;农村水利、水电工程建设;水利工程维修养护和更新改造;防汛和应急度汛;经省人民政府批准的其他水利工程项目;

(二)设区的市水利建设基金主要用于:设区的市重点水资源配置工程建设项目;城市防洪设施和区域内河流、湖泊、洼淀等的建设、维护和治理;病险水库的除险加固;水土流失防治工程建设;农村水利、水电工程建设;水利工程维修养护和更新改造;防汛和应急度汛;经设区的市人民政府批准的其他水利工程项目;

(三)跨流域、跨省的重大水利建设工程应由我省负担的资金,以及跨设区的市的重大水利工程建设资金,由省与有关设区的市共同承担。”

八、第八条修改为:“水利建设基金收支纳入政府性基金预算管理,实行专款专用,年终结余可结转下年安排使用。其中,用于固定资产投资项目的,应当纳入固定资产投资计划。

各级财政部门负责水利建设基金的划转、征收和资金管理,各级水行政主管部门商同级财政部门提出水利建设基金的支出计划(项目),其中列入固定资产投资计划的项目还应商同级发展和改革部门,并按财政部门的要求编制水利建设基金的预算和决算。”

九、第九条修改为:“水利建设基金按筹集的来源分别由以下单位负责征收:从纳入预算管理的政府性基金和行政事业性收费中提取、从中央对地方成品油价格和税费改革转移支付资金中划入的和财政预算内安排的,由各级财政部门直接划转;向生产、经营性企事业单位和从事种植、养殖业生产的单位、个人征集的河道工程修建维护管理费以及向水利工程水费、电费收入征集的,由各级水行政主管部门负责征缴或者委托税务机关征缴。

省水利建设基金收入,由省财政部门、省水行政主管部门按职责分工负责组织征缴和稽查。”

十、删去第十二条。

十一、根据以上修改,对本办法有关条文的顺序作相应调整。此外,对个别文字作了修改。

本决定自2011年11月20日起施行。

《河北省水利建设基金筹集和使用管理实施细则》根据本决定作相应修正,重新公布。