浅谈检察机关如何有效保障被追诉人的辩护权/黄昌华

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 01:40:24   浏览:9110   来源:法律资料网
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  新刑诉法在辩护制度中凸显了“尊重保障人权”的原则,在吸收2007年《律师法》的基础上作了修改和完善,对有效促进诉讼民主、诉讼文明、诉讼公开和诉讼监督制约,充分保障被追诉人的合法权益,提高办案质量具有十分重要的意义。我们在勇于面对,努力寻找应对之策,积极应战的同时,要深刻认识保障被追诉人辩护权的重要意义,全面把握新刑诉法关于辩护制度的基本内容,切实有效地加以贯彻落实,从而有效保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。

  一、检察环节保障被追诉人辩护权的意义

  被追诉人的辩护,主要表现为根据事实和法律提出和认证对被追诉人有利的材料和理由,在实体上反驳指控,提出被追诉人无罪、罪轻、应当减轻或者免除其刑事责任的材料和意见,以及在程序上主张被追诉人所拥有的合法的诉讼权利,防止其受到不公正的待遇和不应有的侵犯。[①]这种权利既包括实体性的权利,如,提出无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见;也包括程序性权利,如,主张被指控人应当依法享有的权利、对侵害其辩护权行为的控告或者申诉权等。就检察机关而言,保障被追诉人的辩护权着十分重要的意义。

  (一)有利于维护被追诉人的主体地位。辩护权是被追诉人的核心权利。被追诉人的辩护权有效行使程度是衡量一个国家刑事诉讼保障人权程度的重要尺度。美国著名律师德肖微茨曾说:“一个国家是否有真正的自由,试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不齿之徒辩护的态度。”[②]在现代法治国家的刑事诉讼程序中,犯罪嫌疑人、被告人成为程序主体,其不仅被视为一个有尊严的人,基本人权在诉讼中得到有效保障,而且拥有参与涉及自身利益决定过程及改善自身处境的机会和手段。通过辩护权的有效行使,保障被追诉人对诉讼程序的充分参与,由被动地接受追诉和审判转变为积极的参与诉讼,积极防御,充分表达意见,排除国家对其不利甚至错误的指控,有效影响诉讼进程和诉讼结局,维护自身的合法权益,真正成为主宰自己命运的主体。[③]

  (二)有利于实现司法公正。实现司法公正,是刑事司法所追求的目标。在刑事诉讼中实现司法公正,前提之一是必须使犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利得到有效保障,最大限度地实现控辩平衡,防止刑事侦查、审查起诉、刑事审判过程中公权力的滥用。公权力的滥用,是造成冤假错案的罪魁祸首,是实现司法公正的最大障碍。近年来发生的佘祥林、赵作海等冤假错案,无不是因为不重视犯罪嫌疑人、被告人无罪的辩解和律师的辩护意见所致。被追诉人辩护权的有效行使,能有效体现诉讼民主,有助于对检察机关办案活动的监督和制约,促使检察人员认真办理每一件案件,防止违法违纪行为,提高执法公信力。

  (三)有利于提高诉讼效率和办案质量。

  在检察环节听取辩护人的特别律师的意见,一是可以帮助检察机关在诉前建立起排除合理怀疑的证据体系,防止错诉,减少因前期证据不足而导致的撤诉,避免案件进入审判阶段后再调取证据等现象的发生,从而节约司法资源,提高诉讼效率;二是有利检察机关对律师提出的对被告人有利的事实和情节的分析判断,提高量刑建议的准确率;三是有助于检察机关进一步了解犯罪嫌疑人的心理状态,了解辩护人对于案件认定的态度及辩护观点,及时发现案件事实、证据、定性上存在的问题以及在法庭上控辩双方将要辩论的焦点,并有针对性地做好法庭讯问、示证质证和辩论的准备,提高量刑建议的准确率,掌控庭审的主动权。

  二、新刑诉法对有关辩护制度的新规定

  修订后的《刑事诉讼法》在保障辩护权进步之处主要体现在:

  (一)明确了侦查阶段律师的辩护人地位。

  现行刑诉法第96条规定犯罪嫌疑人自被第一次讯问或被采取强制措施之日起有权聘请律师为其提供法律帮助,但未明确辩护人身份,导致律师在侦查阶段的介入底气不足。 新刑诉法在第33条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人……”此次修改将实现嫌疑人从被追诉起就可以聘请辩护人,从而实现辩护与追诉的同步,意味着在侦查阶段不仅仅是侦查机关单方面的侦查活动,而且还有辩护方的辩护活动,从而明确了律师在侦查阶段的地位和作用。

  1、提前了犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间。从现行刑诉法的“移送审查起诉之日”提前到了“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日”,从而使得侦查权的行使不仅要受到检察院的监督,而且也受到保护犯罪嫌疑人合法权益的律师辩护人的制约,从而增强了侦查阶段的民主性和透明性,防止了其滥权的可能性。

  2、扩充了辩护律师在侦查阶段的权利。根据新刑诉法第36条、37条、38的规定,辩护律师在侦查阶段享有的权利有:①为犯罪嫌疑提供法律帮助;②代理控告、申诉;申请变更强制措施;③向侦查机关了解犯罪嫌疑人嫌疑的罪名和案件的有关情况,提出意见;④会见和通信等。与现行刑诉法第96条相关规定相比,其进一步之处主要体现在辩护律师可以向侦查机关了解案件的有关情况,而现行刑诉法规定只能向犯罪嫌疑人了解,有利于律师全面客观地了解案件情况,有针对性地提出法律帮助,防止犯罪嫌疑人在侦查机关和律师面前各说一套,混淆视听,干扰侦查活动。

  3、增加了侦查机关的告知义务。96刑诉法的基础上,由于增加了侦查阶段可以委托辩护人的规定,故地相应将向犯罪嫌疑人、被告人告知其享有该项权利的机关拓宽为公安机关、人民检察院和人民法院,具体落实是案件处在哪一个阶段,就由哪一主体承担该项义务,避免了三个机关在该问题上相互推诿而无法落实该项权利告知义务的发生。同时,对在押的犯罪嫌疑人要求委托辩护人的,侦查机关有及时转达其要求的义务。

  (二)加强了辩护律师会见权的保障

  1、简化了辩护律师会见的程序。新刑诉法第37条第2款规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过48小时。”这一规定既明确具体,又在时间上作了硬性规定,扫清了律师与在押犯罪嫌疑人会见的障碍。

  2、明确了需要批准会见案件的范围。依据第37条第3款的规定,危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件和特别重大贿赂犯罪案件需要侦查机关许可。对于上述案件,侦查机关应当事先通知看守所”。以便看守所在接待辩护律师会见时,如果属于侦查机关事先通知的这三类案件,就可以要求辩护律师出示已取得侦查机关许可的文件,否则,可以不安排会见。至于其他案件,则不受此规定的影响。

  3、扩充了辩护律师会见时的权利。一是规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这就意味着办案机关包括侦查机关不可以在律师与犯罪嫌疑人会见时再派员在场,也不可以通过技术手段监听会见时双方的谈话内容。二是明确了辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据权。新刑诉法第37条第4款规定:“自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”这是一个全新的规定。其具体含义是,自案件移送审查起诉之日起包括审判阶段,辩护律师与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见时,可以就案件中的有关事实和证据向犯罪嫌疑人、被告人进行核实,包括将案内有关证据的内容,特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致,甚至有较大出入的证据内容告知犯罪嫌疑人、被告人。必要时还可把有关物证、书证的照片或复印件出示给犯罪嫌疑人、被告人,让其辨认。核实的目的在于使犯罪嫌疑人、被告人了解、掌握办案机关认定其涉嫌犯罪或指控其犯罪的事实及相关证据;同时使辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人就案件事实和相关证据进行充分的交流,以做好辩护的准备。[④]为律师高效、便捷行使辩护权提供了保障。

  同时,新刑诉法明确了辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信,适用上述规定。

  三、强化了辩护人的问卷权的保障

新刑诉法第38条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”其对1996年刑事诉讼法的修改主要是两个地方:

  1、阅卷的范围从以往的部分材料扩大到案卷材料。新刑事诉讼法规定,无论审查起诉阶段还是审判阶段,辩护律师都可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。所谓本案的案卷材料,应该是指该案的全部诉讼文书及全部证据材料。但在不同诉讼阶段范围有所差异。在审查起诉阶段,主要是侦查终结后侦查机关向检察机关移送的全部诉讼文书和全部证据材料,此外,还有退回补充侦查后补充的证据材料。 2,其他辩护人经人民检察院、人民法院许可,也可以查阅上述案卷材料,从而为辩护人及时了解全案事实,掌握全案证据提供了便利。

  (四)加强律师调查取证权的保障

  新刑诉法在保留了96刑诉法关于辩护律师有搜集和调查取证权的基础上,为了防止有利犯罪嫌疑人、被告人的证据材料不被移送,第39条规定:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,可以申请人民检察院、人民法院调取。”这就可以使辩护人全面掌握不利和有利犯罪嫌疑人、被告人的证据材料。

  (五)降低了律师的执业风险。新刑诉法第42条规定,辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为……此条虽为律师执业设定了应遵守的义务,但也同时设置了保护律师的权利。司法实践中,律师同侦查机关在办理具体刑事案件过程中,时常由于所处立场的不同而产生矛盾,律师稍不留神便可能出现意料之外的执业风险。对此,新刑诉法规定,辩护人违反前述规定涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理,辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。此规定改变了公权力机关有权“既查办犯罪嫌疑人、又查办律师”的局面,同时加上律师事务所与律师协会的维权渠道,从而为律师安全参与刑事诉讼,大胆维护委托人权利提供切实法律保障。 

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重庆市禁毒条例

重庆市人大


重庆市禁毒条例
重庆市人大


(1997年9月13日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)第七号


第一条 为了严惩走私、贩卖、运输、制造毒品和非法种植毒品原植物等违法、犯罪活动,严禁吸食、注射毒品,保护公民身心健康,维护社会治安秩序,根据《中华人民共和国》、《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》等法律、行政法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
第三条 惩治毒品违法犯罪,应坚持综合治理的方针,实行专门机关与群众路线结合、征罚与教育相结合的原则,有毒必肃、贩毒必惩、种毒必究、吸毒必戒。
第四条 县级以上人民政府负责组织协调本行政区域内的禁毒工作;公安机关是禁毒工作的主管部门。
第五条 人民检察院、人民法院、司法行政机关在禁毒工作中必须严格履行各自的法定职责。
医药、卫生、民政、工商、化工、海关、民航、铁路、港口、交通、宣传、教育等有关单位和部门以及乡(镇)人民政府、街道办理处在禁毒工作中应当各负其责,落实防范、管理、教育等措施,积极参与禁毒工作。
国家机关、社会团体、企业事业单位以及村民委员会、居民委员会负有在本辖区、本系统、本单位禁毒的责任,开展禁毒的宣传教育,配合做好禁毒工作。
公民对涉毒违法犯罪有检举、揭发的义务。
第六条 对走私、贩卖、运输、制造毒品以及非法持有毒品等其它违反禁毒法律、法规的行为、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七条 严禁非法种植罂粟或者其他毒品原植物。非法种植罂粟不满500株或者其他毒品原植物数量较小的,由公安机关处15日以下拘留,可并处3000元以下罚款;对非法种植的毒品原植物,由乡(镇)人民政府和公安机关强制铲除。非法种植的毒品原植物,种植者在收获前
自动铲除的可以免除处罚。
第八条 禁止任何人非法持有毒品。非法持有鸦片不满200克、海洛因不满10克或者其他少量毒品的,由公安机关处15日以下拘留,可并处2000元以下罚款。
有前款行为,主动向公安机关交出非法持有的毒品的,可以从轻、减轻或者免除处罚。
第九条 禁止非法运输、买卖、存放、使用罂粟壳。违者,收缴其非法的罂粟壳,处15日以下拘留,可并处3000元以下的罚款。
在出售的食品、饮料等食物中掺入罂粟壳、罂粟籽和其他毒品的,由公安机关处1万元以上10元以下罚款,并可责令停业整顿一至三个月;对单位直接负责的主管人员及其他责任人员,处5000元以上1万元以下罚款。经整顿仍不改正的,对业主和单位直接负责的景管人员及其他
直接责任人员,可实行劳动教养。
第十条 吸食、注射毒品的,由公安机关处15日以下拘留,可以单位处或者并处2000元以下罚款。
吸食、注射毒品成瘾的,除依照前款规定处罚外,送戒毒所予以强制戒除,进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的,可以实行劳动教养,并在劳动教养中强制戒除。强制戒毒办法依照国务院《强制戒毒办法》的规定执行。
吸食、注射毒品主动到公安机关登记,并自愿戒毒的,应当免予处罚。
第十一条 有下列情形之一,尚不够追究刑事责任或者构成犯罪但依法不予追究刑事责任的,实行劳动教养,并由公安机关处2000元以上1万元以下罚款:
(一)非法持有毒品的;
(二)非法种植罂粟等毒品原植物的;
(三)为他人提供毒品和吸食、注射毒品器具的;
(四)非法买卖、运输罂粟壳、罂粟籽、罂粟苗和其他毒品原植物种子或者幼苗的;
(五)强迫、诱使他人集给、注射国家管制的麻醉药品和精神药品的。
第十二条 对有下列行为之一者,由卫生行政部门依据国务院《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》的规定,没收全部麻醉药品、精神药品和非法收入,并视情节轻重,给予非法所得5至10倍的罚款,停业整顿,吊销《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》、《
制剂许可证》的处罚:
(一)擅自生产精神药品、麻醉药品或者擅自改变生产计划,增加精神药品、麻醉药品品种和数量的;
(二)擅自经营精神药品、麻醉药品的;
(三)擅自配制和出售精神药品、麻醉药品制剂的;
(四)擅自进口、出口精神药品、麻醉药品的;
(五)向未经批准的单位或者个人供应麻醉药品或者超剂量供应的。
第十三条 依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的精神药品、麻醉药品的单位和个人,必须严格遵守国家关于精神药品、麻醉药品的管理规定。
对违反《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》的规定,利用工作之便,为他人开具不符合规定的处方,或者为自己开具处方,骗取、滥用精神药品、麻醉药品的责任人员,由其所在单位给予行政处分。
第十四条 对生产、运输、经营醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或其他经常用于制造精神药品和麻醉药品的物品实行登记制度或运输许可证制度,严格管理。具体办法由重庆市人民政府规定。
第十五条 违反规定生产、经营醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或其他经常用于制造精神药品和麻醉药品的物品,由有关主管机关处3000元以上3万元以下罚款,责令限期整顿,经整顿仍不改正的,处前次罚款金额5至10倍的罚款,对单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员,处
3000元以上5000元以下罚款。
第十六条 违反有关规定,运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或其他经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品的,由公安机关吊销运输许可证,处1万元以上5万元以下罚款,责令限期整顿;经整顿仍不改正的,处前次罚款金额5至10倍罚款,对单位直接负责的主管人员及其他直接责任
人员,处5000元以上1万元以下罚款。
第十七条 旅馆业、娱乐服务业、交通运输业、出租房屋业等单位或者业主,对发现的毒品违法法犯罪活动知情不举或不采取措施予以制止的,由公安机关处1万元以下罚款,对单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员,处2000元以下罚款。
明知是毒品违法犯罪而为其提供方便条件的,由公安机关处5万元以下罚款,对单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员,处5000元以下罚款。
第十八条 强迫、引诱、教唆、欺骗未年人进行毒品违法犯罪活动的,依法从重处罚。
因毒品违法犯罪,受过刑事处罚,劳动教养或行政处罚后,又进行毒品违法活动,尚不够追究瑾责任的,一律送劳动教养。
第十九条 阴碍禁毒工作人员执行公务的,或者对检举、揭发毒品违法犯罪活动的公民以及禁毒工作人员和家属进行打击报复的,依法给予治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十条 对查获的毒品,用于违法制造麻醉药品和精神药品的物品,吸食、注射毒品的器具以及其他工具,予以没收,并按照国家有关规定予以销毁或者作其他处理。
对毒品违法犯罪的非法所得以及由非法所得的收益,供毒品违法犯罪使用的财物,予以没收。
第二十一条 禁毒罚款和没收财物必须出具重庆市财政部门统一印制的罚没收据。罚没款全部上交财政,任何单位和个人都不得以任何理由截留、挪用或私分。
禁毒工作所需经费纳入财政预算统一管理,并及时拨付。禁毒经费必须专款专用,不得挪作他用。
第二十二条 当事人对公安机关或有关行政机关依照本条例作出的行政处罚、行政强制措施不服的,可在接到通知之日起15日内,向其上一级主管机关申请复议或者直接向人民法院提起诉讼。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第二十三条 禁毒工作人员在禁毒工作中包庇或者私放违法犯罪人员,徇私舞弊、敲诈勒索、贪污受贿、玩忽职守等构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,给予行政处分。
第二十四条 本市强制戒毒所和劳动教养戒毒所的设置,由重庆市人民政府根据实际需要统一规划。
强制戒毒所和劳动教养戒毒所的基本建设投资和所需经费,列入同级政府基本建设计划和财政预算。
第二十五条 本条例具体应用中的问题,由重庆市公安局负责解释。
第二十六条 本条例自1997年10月1日起施行。



1997年9月13日
CEO不可掉以轻心的合同风险防范常识

张生贵


一、莫名的案件:

  2002年初内蒙A公司与北京B公司订立一份建筑工程承包合同,签约起因是A公司所在地的政府某领导的亲属牛某在京联系到了一处工程项目,但牛某没有建筑资质,政府领导出面安排A公司借资质给牛某,合同订立后由牛某具体施工,A公司从未履行过,实际包工干活的是牛某,2002年12月15日合同终结。事后得知2004年1月13日牛某个人向B公司借款,A公司在京办事处的孙某为牛某提供担保。B公司向牛某及A公司一并主张要债,2005年初A公司接到B公司的起诉,北京某区法院传票开庭,A公司接到传票按期进京应诉,经了解B公司起诉事项为牛某个人借款要求企业偿还,后A公司提出庭审延期,申请留出时间找牛某核实,法院未明确。2005年7月份A公司接到了缺席判决A公司承担全部借款的责任,A公司提上诉,因外地企业接到邮件的时间已错过上诉期,A公司向法院申请再审被两级法院驳回,无耐又向检方申请抗诉。经检察院审查,认为担保合同签订人未得到公司的授权,属于自始无效的合同,A公司不能承担保证责任,法院审理及判决违法,向法院提出抗诉。

二、突来的风险:

  经申诉查卷方知北京B公司在原审时提交法庭标注时间为2004年1月13日借款合同既没有A公司的公章,也没有A公司法定代表人的签名,B公司与牛某的借款合同第一条明确记载系“牛某个人借款”;第八条约定是互负债务的附条件偿债。依据合同法关于债权相对性原则及所附条件,北京B公司要求A公司承担偿债责任的事实及理由不足。北京B公司无证据证明A公司对牛某的借款提供担保。借款合同上有孙某的担保签名,法院据此将孙某行为认定为A公司的担保行为错误,孙某并非A公司职员,担保栏既无法人公章又无法定代表人签名,法院称孙某电话征求法定代表人同意担保,A公司法定代表人否认电话担保,原审判理“电话担保”缺乏法律依据。
  从北京B公司提交的材料看,是北京B公司将公司应付账户“河北邯郸市XX建筑工程劳务分包有限公司”、“安徽省铜陵市XX建筑劳务有限责任公司”、“北京XX建材装饰有限责任公司”的记账凭证说成牛的借款,尽而向A公司主张债款,所有应收款票据标注付款义务人均系“北京B公司”,票款流向、时间、金额等关键要素体现不出北京B公司给刘借款的事实。A公司主张追加牛某为被告,未获法院支持。在同一法院曾审理过的2005调解案卷认定的事实是,2002年12月5日后牛某以北京B公司第八项目部的名义承建,北京B公司提交的两份证据明确记载2003年7月20日牛某是其第八项目部工作人员。2004年1月13日的借款概与A公司没有任何法律关系。

三、可查的问题:

  原审未经传票传唤并分别给原告与被告开庭的方式做出缺席判决,发生非纠不可的错误,再审超出结案审限庭外为B公司及原审补搜曾强性证言,程序违法。

  1、原审给A公司安排的开庭日期是2005年4月11日上午十点,A公司派人到庭时未能开庭,法院安排B公司开庭时间在五天后的2005年4月15日,这个时间没有通知A公司,外地的A公司不知,原审按缺席判决。“原告开庭”与“被告开庭”时间相差五天形成庭审差,此举违背民事诉讼法关于公开审理的相关规定,是必须撤销改判的情形之一,原审庭审时间为2005年4月15日10时30分,在(2005)民初字第XXX号民事判决卷内庭审笔录第2页上标第7行记录了B公司提交的第四号证据“证明二份”,“证明二份”的落款时间是2005年4月25日和4月26日,“二份证明”的形成时间晚于庭审时间十五天,且两份证明的笔迹完全一致,有人为制造事后塞入案卷之嫌。重审查清此事后称“证据出具时间在庭审之后,传票载明开庭时间、公章与实际不符等经查属实。原审程序确有瑕疵”。“未经传票开庭、闭庭后再将证据入卷、私刻公章之事”均系十分严重的违法行为,再审一错再错降格为“瑕疵”,A公司十分不解。最高人民法院关于审判监督若干问题的规定对“瑕疵”解释仅限于与案件无关紧要的或不影响案件实体判决的程序性问题,十分严肃而又神圣的审判被司法前沿的法院搞的莫明其妙。再审判文“公章系伪造”一节,因A公司未要求进行鉴定对该证据本院不予采用,“原告未提鉴定”是因曾原审未依法开庭造成,A公司不可得知伪造公章一事,对未知情事无法提出鉴定。

  2、《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定,“债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告,债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。北京B公司与牛某签定的借款合同第八条约定从决算中结账,这是附条件偿债。合同自2002年12月15日终结,牛某与B公司之间的借款发生在合同终结后两年时间,这与A公司已无任何关系。B公司与牛某始终未做过决算,从民事调解案卷中查知2003年7月20日起牛某即以北京B公司第八项目部的人员对外采购,与B公司的债事只能是内部结算问题。

  3、将担保人孙某的行为认定为A公司的担保行为违背担保法规定。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第一条(当事人举证),第二条(举证义务)、第五条(举证责任分配)、第十五条(法院调证范围)、第五十五条(证人出庭规定)。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。《担保法》第十条规定,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。再审判决关于“原审被告A公司对于该借款合同的担保成立”的判理违背担保法。普通民事案件中法院依职权为本地当事人提取证人证言,此作法先当代理人后当裁判员,明显违法违背司法中立基本原则。《担保法》规定公司企业对外担保,法定要件必须是加盖公章及法定代表人签名,除此以外均属无效,法律并无电话承诺的担保方式。

  4、原审认定孙某提供担保系职务行为,此认定明显违背担保法规定。司法审判的基本功能是依据法律规范民事担保行为,将不合法的行为予以纠正或否决,并非将不合法的行为上升为合法,原审及再审错将违法行为变通为合法行为,不是依法审判而是弃司法迎违法。《担保法》第十条规定,法定代表人以外的人员无权以公司名义提供担保。公司或部门对外提供担保必须有法定代表人签名、公司加盖公章或持有授权委托。孙某并非A公司的法定代表人,没有授权委托书,不具备以公司名义对外提供担保的权利,原审关于孙某系职务行为的认定违背法律规定,将其他组织的负责人行为与法人的法定代表人所实施的行为混淆,造成实践中的混乱,使交易秩序无法维持。

  5、B公司同牛某孙某订立合同的时候,主观上明知这些人不是A公司法定代表人,没有法人授权委托书,B公司没有索要或验明孙某有授权担保的委托书及委托权限和时限,B公司为建筑公司类法人,应当依据法律规定履行谨慎审查义务,未经审查订立合同,表明B公司有重大过失,B公司放任法定义务就无权将其过失转嫁到A公司头上。再审关于“北京B公司有理由相信A公司的担保行为是真实意思表示”的推论缺乏事实基础,违背《担保法》第十条及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定。

  6、判决发生“案由、定性、效力”方面的错误,《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》关于再审程序中适用判决处理的几个问题,符合下列情形的应予改判:原判定性明显错误的、民事案由错误、认定合同效力错误、认定责任错误导致错判的、违反法定责任种类的、民事案件错判承担民事责任、错划民事责任的。

四、明析的理据:

  1、司法解释意见对基本事实错误的规定:最高人民法院《审判监督程序若干问题的解释》第十一条 对原判决的结果有实质影响,用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实,人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(二)项规定的基本事实。

  2、适用法律错误的质量规定:《审判监督程序若干问题的解释》第十三条 原判决适用法律法规或司法解释有下列情形之一的,人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(六)项规定的适用法律确有错误:(一)适用法律与案件性质明显不符的;(二)确定民事责任明显违背当事人的约定或者法律规定的;(五)违反法律适用规则的;(六)明显违背立法本意。

  3、审判剥夺当事人诉讼权利的质量控制性规定:《审判监督程序若干问题的解释》第十五条 原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利,或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式,致使当事人无法行使辩论权利的,人民法院应当认定为民事诉讼第一百七十九条第一款第(十)项规定的剥夺当事人辩论权利。

  4、再审改判的法定条件:《审判监督程序若干问题的解》第三十八条 人民法院按照第二审程序审理再审案件,发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清的,应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实,化解纠纷的,可以裁定撤销原判决,发回重审;原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议,以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的,应当裁定撤销原判决,发回重审。

五、谨微的防范:

  1、最高人民法院《民事经济法律例解与适用丛书》第203页案例“商店诉电器公司保证合同无效纠纷案”:某电器公司因拓展业务需要在某市设有办事处作为其分支机构,在该市周边联系业务,以占领市场,2002年10月20日与该办事处有长期业务往来的某电器经销部的法定代表人秦某找到办事处负责人杨某,要求为其与某商店的一份商店签订买卖合同,因事情紧急,杨某先通过电话与电器公司总部联系未果,后杨某在家电经销部与商店的买卖合同签订后,以电器公司名义与商店签订了保证合同,并依担保法第十五条的规定确定了保证合同的内容,其中约定承担连带保证。2005年1月30日,家电经销部到期不能还十万元本息且要支付违约金,同年2月10日商店要求电器公司承担保证责任,电器公司予以拒绝,双方发生纠纷。
  最高法院的司法要点:办事处的责任人杨某未经电器公司书面授权与商店订立保证合同,依据担保法第二十九条规定,担保法若干解释第十一条规定,该合同无效,因为办事处是企业法人的分支机构,其订立保证合同应适用本条和第十条规定。商店不能要求电器公司承担保证责任。因为商店与办事处订立的保证合同无效,该合同自始不发生效力,商店不能依保证合同要求电器公司承担保证责任。在民事责任承担上,如果商店有过错的,应由商店自行承担后果。

  2、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》:一,关于合同签订人未持正式的授权委托书签订的合同,其代理资格和权限应当如何认定问题:经济合同法第十条规定,代订经济合同,必须事先取得委托单位的委托证明,并根据授权范围以委托单位的名义签订,才对委托单位直接产生权利和义务。民法通则第六十五条二款规定,书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和时间,并由委托人签名或盖章,对于有些单位授权本单位业务人员或委托单位以外的人员签订合同,但未给予正式授权委托书的,合同签订人的代理资格和代理权限应如何认定,须作具体分析:合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的,如果委托单位未予盖章,合同不能成立,责任由签订人自负,如果委托单位已经开始履行,应视为对合同签订人的行为已追认,因而对该项合同应当承担责任,需要继续履行的应当补办盖章等手续。

  3、《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》第100页关于“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限公司责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”,《中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2000)经终字第220号”民事判决书》中对表见代理及借款人是否善意有明确的司法认定标准,“合利公司在没有东方公司授权,违背其真实意思表示的情况下,以东方公司名义与庐州信用社签订两份合同,并加盖陈冠乐个人印章,而陈冠乐的个人印章又系丁华荣、宋芦生办理其他业务时,在未经陈冠乐本人同意的情况下刻制的,故《抵押借款合同》、《借款合同》均为无效合同。借款人合利公司负有向原告还本付息的义务,上述合同对东方公司不具有法律约束力,东方公司不应承担偿付借款本息的责任。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第(三)项、第二款、第十六条第一款之规定,判决如下:(一)原告与被告签订的借款合同,抵押借款合同为无效合同。(二)驳回原告桐城路分理处对被告东方公司的诉讼请求。最高人民法院认为:合利公司在没有东方公司授权申请贷款,违背其真实意思表示的情况下,以东方公司名义与庐州信用社签订借款合同和抵押担保合同,且嗣后东方公司未于追认,故依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定,合利公司的缔约行为系无权代理行为,其所签订的合同对东方公司不应具有法律约束力。由于庐州信用社在审查“翠竹园”小区转让协议和授权委托书以及在缔结抵押贷款和信用贷款合同过程中,在判断合利公司是否具有代理权问题上,存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意,并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件,因此,合利公司的无权代理行为不能构成表见代理,本案系争借款合同和抵押合同为无效合同,对东方公司不具有法律约束力,应由合利公司承担无权代理的法律后果。综上,本院认为,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。一审案件受理费234,216元,按原判决执行。二审案件受理费234,216元,由中国银行合肥市桐城路分理处负担117,103元,由合肥合利物业发展有限公司负担117,103元。本判决为终审判决。审判长叶小青代理审判员王闯代理审判员刘敏二○○一年九月十四日书记员张锐华。

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