浅析虚报注册资本罪与他罪的划分/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 16:07:17   浏览:8778   来源:法律资料网
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浅析虚报注册资本罪与他罪的划分

郭辉


  打击公司登记过程中的违法犯罪行为,对于整顿、规范社会主义市场经济秩序具有重要的基础性意义。然而,自去年上半年开展的对于此类违法犯罪现象的专项打击斗争中,却少有诉诸刑事责任的。本文立足于现有的立法框架,略陈浅见,供实践部门的办案人员参考。
  一、虚报注册资本罪和虚假出资罪是否适用于公司制外商投资企业
  该问题长期仅停留在理论争议层面,首次在实践中提出该问题的是不久前审结的沈阳杨斌一案。持反对意见者的主要理由有三点:一是从立法渊源及现行刑法规定来看,虚报注册资本罪、虚假出资罪的适用范围仅限于受公司法调整的有限责任公司和股份有限公司;二是当前外商投资企业法律、法规仅仅规定了逾期未缴纳或者未缴足注册资本行为的民事及行政区域的法律责任,而未规定刑事责任;三是外商投资企业在注册资本的认缴期限方面不同于单纯依照公司法设立的国内公司。合营方即使未能依照合同、章程规定按期缴纳出资,因行为发生在公司登记之后,亦不应适用刑法关于侵害公司登记管理制度的犯罪规定,以虚报注册资本罪或者虚假出资罪追究刑事责任。上述意见及理由,固然与立法上的不明确存在一定的关系,但其在外商投资企业性质、外商投资企业法律规范及公司登记行为的理解方面均存在明显的片面性和局限性。笔者认为,虚报注册资本罪和虚假出资罪同样适用于公司制外商投资企业,理由主要如下:首先,公司制外商投资企业中的虚报注册资本及虚假出资行为同样具有刑事违法性。规范、调整外商投资企业的法律是一个法律体系,并不限于专门的外商投资企业法律、法规。实行公司制的外商投资企业,既是外商投资企业,同时也是有限责任公司;既受外商投资企业法律、法规的调整,同时还必然要受具有普适性的公司法的调整。其次,公司制外商投资企业的虚报注册资本及虚假出资行为同样侵犯了公司的登记管理制度。外商投资企业在出资缴纳的期限方面,的确不同于依照公司法设立的国内公司,但不能据此认为外商投资企业的虚报注册资本及虚假出资行为系发生在公司登记之后,不存在侵犯公司登记管理制度的问题。因为,通过合营合同、公司章程规定合营各方的出资方式、期限并依照规定承担按期认缴出资的义务,既是公司登记行为发生的前提条件,也是公司登记行为内在的不可分割的组成内容。按期缴纳出资义务,即为履行公司登记的法定义务。其实,单纯地依照公司法设立的国内公司,也存在公司登记之后完成实际缴纳出资的情形,比如工业产权、技术、土地使用权等须经登记方能转移所有权的出资。
  二、虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准
  当前关于虚报注册资本罪与虚假出资罪界定基准的论述,可谓是见解纷呈,不妨将其中较为典型的同种观点列举如下:一谓犯罪主体说,称前者系申请公司设立登记的人,后者是公司的发起人或股东;二谓行为实施时间说,称前者发生于公司登记之前,后者发生于公司登记之后,与此相类似的一个观点认为,前者发生于公司登记过程中,后者发生于公司登记之前或者之后;三谓行为方式说,称前者属积极的作为犯罪,后者属消极的不作为犯罪;四谓行为对象说,称前者行为针对的是公司登记部门,后者行为针对的是公司其他的发起人、股东。上述各种观点固然都有一定的可取之处,但均属泛泛之论,不仅失于偏颇,且于实践无补,起不到区分界定之功能:申请公司登记的人本身就是公司的发起人或者股东,且申请公司登记的人本属奉命行事,是以其他发起人或者股东的代表或者代理人的身份办理申请登记的,其行为的外部责任应归于发起人或者股东集体,这也是通行的连带填补责任的法理依据故犯罪主体说既无实质性意义,也不符合法理;我国实行公司资本实缴制,出资需在公司登记之前贵客认缴(外商投资企业除外),故行为实施时间说亦不能成立;虚报注册资本与虚假出资均违反了贵客缴纳出资的法定义务,且均需采取欺骗手段,弄虚作假,在行为方式上均表现为不作为(理论上称之为“不纯正的不作为犯”),故行为方式说并无区分之实践意义;虚报注册资本罪与虚假出资罪均属公司登记过程中的犯罪,目的均是骗取公司登记直接针对的对象必然都将是公司登记管理部门,而可能因之遭受损失的如债权人、社会公众及其他公司发起人、股东等,在该两罪中同样存在,故行为对象说也是似是而非。
  经上述分析,虚报注册资本与虚假出资两个行为虽然在法律条文的表述上存在不同,但其实质上相同的,寄望于通过行为本身来加以区分是不会有结果的。在虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定上,不仅需要遵循相关法律规定以免出现违反法定主义原则的任意解释,更需要探究法律规定背后的立法精神,以实现解释的合理性并达成解释的实践意义。基于此,笔者提出,虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准在于行为主体,认为前者属于公司发起人、股东的整体行为;后者属于公司发起人、股东的个体行为。理由简要说明如下:第一,虚假出资可以籍由公司发起人或者股东个体实施;但虚报注册资本申请公司登记只能是公司的发起人或者股东全体,正如前面所提及的,具体办理申请公司登记的人只是拟设立公司的发起人、股东全体的代表或者代理人。第二,公司法关于虚报注册资本与虚假出资的行政处罚主体的规定截然不同。其中,虚报注册资本的处罚主体是公司,而虚假出资的处罚主体是公司的发起人、股东。第三,刑法关于虚报注册资本罪的这刑规定明显低于虚假出资罪。对于实质一样的两个行为在法定刑的庙宇上却轻重不同,其惟一的合理解释是虚报注册资本骗取登记的行为属于拟设立公司的“单位”行为。规定单位犯罪中责任人员较自然人犯罪更轻的刑事责任是我国通行的一个刑事立法例。而之所以立法上未将虚报注册资本罪的犯罪主体规定为拟设立公司的“单位”犯罪,而仅仅是处罚申请公司登记的人,不外乎两个方面的考虑:其一,犯罪行为实施时公司尚未正式设立;其二,贯彻罪责自负的刑罚谦抑原则。
  三、虚报注册资本罪与虚假出资罪的具体认定
  根据上述界定基准,可以对实践中较为常见的下属几种情形比较方便地进行区分、认定。
  第一,公司各发起人、股东合谋虚假出资,或者个别发起人、股东虚假出资,其他发起人、股东均知情的,因属整体行为,应以虚报注册资本罪定罪,但本着刑罚谦抑原则,处罚主体应限定为实际未出资的发起人和股东,不再适用共同犯罪的处理原则。
  第二,个别出资人、股东虚假出资,但代表发起人、股东整体办理公司登记申请的人未参与合谋并且不知情的,因属个体行为,应以虚假出资罪追究该虚假出资的发起人或者股东的刑事责任。
  第三,申请公司登记的人虚假出资,其他发起人、股东不知情的,因其兼具个体及代表整体之双重身份,同时构成虚报注册资本罪和虚假出资罪,根据想象竞合犯择一重罪的处理原则,应以虚假出资罪追究其刑事责任。
  第四,使用真实证明文件依法取得公司登记之后,不予交付货币、实物或者不予转移财产权的,如属单纯依照公司法设立的国内公司,应以抽逃出资罪定罪处罚,如属公司制外商投资企业,则应根据上述原则区分具体情形分别认定为虚报注册资本罪或者虚假出资罪。
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关于印发《青海三江源工程管理人才和专业技术人才培养使用工作实施方案》的通知

人事部办公厅


关于印发《青海三江源工程管理人才和专业技术人才培养使用工作实施方案》的通知
国人厅发[2006]119号



东部地区有关省、直辖市人事厅(局),副省级市人事局,国家林业局人事教育司,青海省各有关地区、省有关部门和单位:



为进一步加强青海省人才队伍建设,促进青海三江源工程建设顺利进行,现将《青海三江源工程管理人才和专业技术人才培养使用工作实施方案》印发给你们,请遵照执行。



                         二 O O 六 年 八 月 十 六 日





青海三江源工程管理人才和专业技术

人才培养使用工作实施方案





为加强三江源工程管理人才和专业技术人才队伍建设,推进三江源自然保护区生态保护和建设工程,制定本实施方案。



一、指导思想



以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观,牢固树立“人才资源是第一资源”的战略思想,围绕三江源自然保护区生态保护和建设总体规划,以能力建设为核心,以中高级管理人才和专业技术人才为重点,开展大规模的培训活动,完善使用政策,努力提高素质,为实施三江源生态保护和建设工程提供强有力的人才保障和智力支持。



二、目标任务



根据实施《青海三江源自然保护区生态保护和建设总体规划》的要求,从2006年至2010年,对参与三江源生态保护和建设工程的公务员、管理人员和专业技术人员开展培训教育工作,5年内累计培训5000人。通过培训教育,提高公务员和管理人员的政策水平、管理能力和创新能力,使之成为三江源建设工程项目的组织者和推动者;提高专业技术人员的学习能力、实践能力和创新能力,使之成为生态保护与建设的学科带头人和培训广大农牧民的重要师资力量。完善三江源工程人才使用方面的专门政策,营造人才成长的良好环境,充分调动各类人才的积极性、主动性、创造性,为三江源工程建设服务。



三、工作原则



(一)坚持以能力建设为核心,掌握生态保护与建设领域新知识、新理论、新技术,着力提高管理人才和专业技术人才的管理能力、科技水平和专业素质。



(二)坚持以中高级专业技术人才培训为重点,优先培训急需紧缺专业的业务技术骨干,带动专业技术人才队伍整体素质的提高。同时,充分发挥专家技术指导和培训等方面的作用,通过培训使农牧民掌握实用技术和生产技能。



(三)坚持培养和使用相结合的原则,遵循人才成长规律,建立健全人才使用机制、激励机制和创建事业平台,营造人才成长的良好环境。



(四)坚持统筹规划、突出重点、分类实施、分层培训的原则。中央地方密切配合,协调推进,切实增强培养和使用的针对性和实效性。



四、主要培训内容和项目



(一)培训内容。实施人才培训工作要根据三江源自然保护区生态保护和建设工程的需要以及三江源区经济和社会发展要求,合理确定培训内容,通过采取“菜单式”培训,满足各类人才的培训需求。当前,公务员、管理人员和专业技术人员主要开展以下培训:



1、对公务员开展宣传教育、档案管理、财务管理和项目管理等知识的培训,具体包括:宣传方法、宣传内容,资料档案的分类管理,财务管理、财务监督方法及报表编制,项目编制、项目管理实施与总结等内容。



2、对管理人员开展三江源生态保护和建设的意义、目标和总体布局,各子项目的主要建设内容,实施三江源工程总体规划的方法、存在问题与解决措施等内容的培训。



3、对专业技术人员开展科研课题研究、技术攻关、林业技术、畜牧兽医技术、草原建设技术、环境保护与建设等内容的培训。



(二)培训项目。结合培训内容、培训对象实际,采取灵活多样、简便有效的培训方法,切实提高培训效果。



1、公务员东西部对口培训。三江源工程既是青海省的生态保护工程,也是国家重大的生态保护工程,公务员能力素质的提高,对工程的实施有着决定性作用,要充分利用东部省市优势培训资源,开展对口培训。人事部在原有公务员东西部对口培训计划的基础上,每年再为青海省举办一期三江源工程东西部公务员对口培训班,同时在相关专题的东西部公务员对口培训班中安排一定名额参加培训(人事部公务员管理司负责)。



2、管理干部集中培训。在国家举办的自然保护区领导干部培训班中,为三江源工程专门安排一定数量的领导干部培训名额(国家林业局人事教育司负责)。



3、专业技术人员继续教育。结合实施专业技术人才知识更新工程(“653工程”),面向三江源工程管理人才和中高级专业技术人才开展广泛的继续教育,计划3年轮训一遍,再用2年时间,进行巩固和提高(青海省人事厅负责)。



4、高级研修班。结合三江源工程实施当中,重点工程项目、重点攻关课题和遇到的难点问题,举办专题中高级专业技术人才高级研修班。高级研修班列入人事部高研班计划,原则上每年举办一期(人事部专业技术人员管理司、青海省人事厅负责)。



5、赴国(境)外培训。为了解国外生态保护方面的最新动态,扩大视野,开阔思路,人事部和青海省可根据工程进展情况,适时组织有关管理人才和专业技术人才赴国(境)外考察培训(人事部国际交流与合作司、青海省人事厅负责)。



6、结合工作实际培训。与三江源工程有关的各地区、各部门要根据实际工作的需要,对管理人才和专业技术人才采取业务进修、学术交流、定向培养、生产实习、现场观摩、实地考察、自学自修等方式开展培训(青海省三江源领导小组办公室、青海省人事厅负责)。



7、组织高级专家青海行。人事部根据青海省人事厅提供的三江源工程建设需求,组织国内外高级专家赴青海,协助开展培训讲座、考察指导、技术攻关和课题研究活动(人事部专业技术人员管理司负责)。



五、保障措施



(一)职责分工。本实施方案由人事部、青海省人民政府统一部署,人事部有关司局、青海省三江源领导小组办公室、青海省人事厅具体组织实施。人事部专业技术人员管理司负责研究制定有关培训项目和政策,协调人事部有关司局及相关部委有关司局工作;青海省三江源办指导各级三江源办及协调有关行业主管部门组织实施培训,做好工程实施当中培训需求的调查,会同有关部门做好培训效果评估工作;青海省人事厅根据工程实施情况,制定相关制度和办法,申报专题班次培训计划,指导和协调省三江源办及行业主管部门开展培训工作,配合人事部完成公务员东西部对口培训、专业技术人才高研班和专家青海行等工作;青海省各级三江源办会同同级人事部门按计划开展管理人才和专业技术人才的普及培训工作。



(二)政策措施。根据管理人才和专业技术人才培养使用工作的需要,不断完善政策措施,确保培养使用工作规范化、制度化。



1、制定人才使用政策。与三江源工程有关的地区和部门要对承担三江源生态保护和建设项目的学术带头人、中青年科技骨干,在课题申报、科研项目立项、经费资助、人员选配等方面给予政策支持;在同等条件下,对承担项目的人才评定职称时可优先考虑;在选拔培养国家级专家和省级专家方面给予政策倾斜。



2、制定表彰奖励政策。对三江源生态保护和建设方面做出重大贡献、创造较好的经济效益和社会效益的各类人才给予表彰奖励。省内各地区、各部门、各单位要结合实际,制定相应的优秀人才表彰奖励规定。



3、实行证书登记制度和统计制度。公务员、管理人员和专业技术人员参加培训的情况,记入《国家公务员培训证书》和《专业技术人员继续教育证书》,并对考核、考试及学时情况进行登记。每年12月底前,青海省三江源办和有关行业主管部门要将开展培训情况报省人事厅备案。



4、建立效果评估制度。按照“谁培训、谁评估”的原则,培训主管部门对实施的培训项目开展效果评估,不断改进培训方式,增强针对性和实效性,评估情况送青海省人事厅和青海省三江源办。



5、强化经费管理制度。培训经费要设立专户,专款专用,根据项目实施进度制定详细的资金使用计划,保证按项目任务下达经费。对培训经费的使用要进行严格审计,接受有关部门监督检查。



6、建立三江源工程专家数据库。青海省三江源办会同青海省人事厅建立工程项目副高职称以上的专业技术人才专家库,有关专家可面向省内外、国内外遴选,实行动态管理,及时掌握专家情况,为工程建设提供高效便捷的专家服务。



7、建立和完善专家联系制度。要保持与各类专家的经常性联系,通过定期召开座谈会、个别访谈、通信联系等方式,倾听意见和建议,及时协调解决专家在工作和生活等方面的困难和问题。



(三)统筹培养规划。把三江源工程人才培养工作纳入《人事部专业技术人才知识更新工程(“653工程”)》、《青海省高层次人才培养规划(2005—2010年)》和《青海省农牧区一年一千基层专业技术人才培训工程规划(2006—2010年)》等人才培养工程,进行统筹安排,形成人才工作的整体效益和工作合力。



(四)经费保障。纳入人事部计划的公务员东西部对口培训班、专业技术人才高级研修班和高级专家青海行等项目,由人事部提供必要的经费支持。青海三江源生态保护和建设工程专项培训经费要保证管理人才和专业技术人才培训工作的需要,青海省有关地区和部门要加大人才培训工作投入,配套相应培训经费。



(五)宣传教育。青海三江源自然保护区生态保护和建设工程是我国生态建设方面的标志性工程,各级领导要提高认识,加强宣传教育工作,使广大管理人才和专业技术人才充分认识三江源生态保护和建设的重大意义,自觉投入保护和建设当中。要教育自然保护区农牧民和中小学生,更新思想观念、转变生活方式,增强环保意识,为加快保护区的保护和可持续发展奠定坚实的基础。


政府采购如何应对信息化的挑战
-----全国政府采购论文评析(四)

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北京市辽海律师事务

最近10年,计算机网络迅猛发展,日益改变着人们工作和生活的许多方式。随之而来,不论是国外还是国内,传统的法律制度也在不断地面临着各种挑战。记得1996年,联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》第5条规定:不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。美国政府1998年11月颁布法令,从1999年开始,互联网正式进入美国政府采购交易市场,政府采购工程、货物和服务统一在网上进行。同一年,我国也通过立法的形式第一次将电子交易的合法性载入合同法中。然而遗憾的是,我国1999年和2002年先后出台的《招标投标法》、《政府采购法》均没有确认电子交易的法律效力。尽管如此,从1999年开始到今天,我国许多省市已经先后开始在互联网上进行政府采购,发布采购信息、招标或其它交易方式的采购公告、网上中标或成交信息披露等。然而普遍存在的问题是,政府采购信息化建设的重要性及其规范性还未能为大家所正确认识和广泛接受,尤其是我国的公共权力部门。基于此,《谈政府采购信息化建设》(以下简称《信息化建设》)一文,认真地分析、介绍了信息化建设在政府采购中的意义和作用,较为全面地解说、剖析了我国政府采购信息化建设的现状。在此基础上,《信息化建设》一文的作者提出了政府采购信息化建设的5条富有独创性的思路,并对每条思路的可操作性分别进行了剖释。就作者的这些思路和构想,笔者班门弄斧,简单地进行一下评析。
一、树立相关主体对于新制度的正确认识
信息化建设作为一项亟待建立的新制度,其在实践中的推行和实施,首先需要让大家认识到这种制度所具有的科学、合理、规范、效率,然后才能得以执行并推广应用。为此,《信息化建设》一文认为,第一步是应该提高政府采购监管部门、采购人、政府采购中心对政府采购信息化建设工作的认识。为树立这种认识,作者认为,各相关单位之间应相互配合、相互协调、共同完成。一方面要加大对政府采购信息化建设工作的宣传力度;另一方面要努力提高政府采购从业者的信息化操作技能,培育一批既熟悉现代化信息技术又熟练掌握政府采购操作规程的复合型人才。
对于作者的第一点构想,我认为看似简单,但确是非常重要。政府采购信息化建设制度,只有政府采购活动中每一主体都认识到重要性及其意义并共同付诸实施,才能得以普遍推广执行并广泛应用。如果仅仅是监管部门或者采购中心有正确认识,而采购人不予以考虑或者配合,那么信息化建设在我国政府采购领域里广泛开展将是非常困难的。大家知道,信息化建设会触动许多部门利益,我国现行政府采购法律制度所存在的种种冲突和缺陷,其根本原因就在于权力之争和利益之争。在政府采购中推行信息化建设制度,所有的信息都将公开透明,那么也就意味着许多公共权力机关要丧失很多既有的权力和利益,尤其是采购人和政府采购监管部门。因此,笔者认为,作者提出的思路对于抑制部门利益之争、约束公共权力非常具有实践意义。当然,仅仅树立或者提高一种认识还是不够的,还须通过立法的形式将信息化建设作为一种法律制度在全国政府采购领域强制推行。
二、建立统一的软硬件系统和操作规程
建立健全软硬件系统并将政府采购业务操作流程电子化、规范化,这是作者在《信息化建设》一文中所提出的第二、第三点思路。作者认为:在硬件配置上,应结合工作实际购置适用的服务器、路由器等网络设备,要考虑未来软件配型的适应性与网络流量。提出政府采购业务操作流程电子化这一思路的同时,作者分析道:利用办公局域网和OA系统,将政府采购中心内部业务流程电子化,实现网上审批、期限控制、质量分析、相互监督。OA系统的设计应完全与本中心内部采购流程吻合,按业务受理、确认采购具体内容、编制招标文件、发布采购信息、供应商报名、资格预审、投标开标情况、评标结果、验收情况等多个环节设计系统模块或页面,并设置管理环节与权限等。系统还应具备采购工作质量统计分析系统,按照政府采购法及相关法律法规,制定相应工作质量评价标准,对每一采购项目进行检验。系统通过编程对照启动评价分析程序,根据合格、基本合格、不合格等标准,进行核验。
在前述思路中,作者所介绍和分析的内容具有较强的专业性、实践性、技术性。看完后,笔者自然而然地引发了遐想。倘若有一天,全国政府采购领域达到作者所构想的,不论是集中采购还是部门采购,全部建立全国统一的软硬件系统和统一的网络操作规程,那么我国政府采购制度才算是真正地进入了法制化和现代化的轨道。
三、建立不同性能的网站及其数据库
《信息化建设》一文提出的第四点思路是政府采购信息平台网络化。在这一思路中,作者认为应该从两方面着手:一是网站建设,一是数据库建设。对于前者,作者认为,相对于采购中心办公局域网来说,政府采购网是外网。其实现的主要功能应为信息传递、信息发布、网上采购、网上监管等。作者说,目前,询价采购方式如通过网上竞价可大大提高采购效率,增强项目竞争性。对于后者,作者认为,与网站相连接,建立供应商信息库与政府采购项目信息库,实现信息互动、资源共享。建立供应商信息库,对政府采购供应商信息实施动态管理,按采购目录分类,将供应商经营范围、资质等级、信誉状况、经营产品、技术指标、市场报价等信息纳入中心网络供应商信息专栏动态管理、随时更新,方便政府采购各方了解市场、把握市场商情。并适时建立政府采购项目信息库,将各采购单位通过政府采购实施的货物、工程、服务项目录入数据库等。
据笔者了解,我国目前有些省市的政府采购工作已经在实施作者的前述构思。不过,各地的数据库管理、信息平台的功能、网站建设等方面还缺乏规范化管理。笔者赞成建立不同性能的网站及其数据库;但笔者认为,政府采购的门户网站和数据库建设在全国应该有统一的规则和标准,应该有全国统一的比较权威的第三方来客观的认证、鉴定,且须进行定期检查。
四、信息化建设需要一套法律制度来保障
作者在论文的最后提出了加强政府采购信息化建设制度管理的构想。作者认为,政府采购信息化建设一方面要靠制度去落实、去推进,另一方面也要靠制度去保障实施。系统建设不能一蹴而就,要不断巩固建设成果,就要靠制度。要利用好的制度,鼓励政府采购参与者主动使用信息化设备、推动信息化建设。同时要及时建立政府采购信息化培训制度、使用制度、保密制度等一系列规章办法。政府采购信息化建设是一项系统工程,内容复杂、涉及面广、技术要求高,应分步骤、分阶段施行,本着“先易后难”的原则稳步推进。
没有规矩不成方圆。毕竟计算机网络系统还是在人们控制下运作的,如果没有一定的强制性规则来规范和约束人们的行为,那么推广信息化建设就不会达到预期理想效果。因此,政府采购信息化建设所带来的最大挑战不是专业和技术方面的问题,而是统一的法律制度。所以笔者认为,在前述五条思路中,相对而言,作者提出的制度建设这一条最为重要。随着信息化建设在政府采购实践中的普及和应用,专业性、技术性的问题会逐渐得到解决。但现行政府采购法律制度在信息化建设方面还是一片空白,原有的政府采购模式已经遭遇到严重冲击,建立健全统一的政府采购信息化建设法律制度,是摆在我们面前亟待解决的问题。
点评作者:谷辽海
2006年6月21日星期三于北京