法律职业与法学教育——法律硕士前景探析/罗许生

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 01:49:12   浏览:9818   来源:法律资料网
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法律职业与法学教育
——法律硕士前景探析
罗许生方式
摘要:十一届三中全回以来,法学教育有了长足的发展,成绩显著。但随着市场经济的发展,法律人才的供需矛盾日益突出,法律人才已成为社会的通用人才。而专家型、复合型法律人才屈指可数,为改变这种局面,国家创立了法律硕士教育,引起了社会各方面的关注,法律硕士作为一个新事物,它的发展还有待进一步的调查论证。
关键词:法律硕士 法职业律 法学教育
一、法律职业与法学教育
在英文里,法律职业(the bar)是源于“关卡”,“障碍”和“栅栏”等意思的一个引申词,它表明这一行业本身的封闭性、垄断性。《不列颠百科全书》对“法律职业”的定义为“以通晓法律及法律应用为基础的职业”。美国昂格尔教授认为:“法律秩序是区别于习惯和官僚规则的严格意义的法律,法律秩序以法律职业的自治性为特征。”“一个由其活动、特权和训练所确定的特殊集团,即法律职业集团,操纵规则、充实法律机构及参加法律争诉的实践。”[1]在我国,法律职业是指以法官、检察官、律师为代表的受过专门的法律专业训练的具有丰富的法律职业技能与法律职伦理的法律人才构成的自治性共同体,包括法学教师、公证员、法律顾问等等。法律职业的形成与法学知识的形成和司法秩序的细密化,专门化要求分不开。从发展历程看,其形成的标志主要有:①从事法律职业是以系统的法学理论、法学知识为基础的,并在职业生涯中补充和学习;②法律职业是以法律教育为背景的,法律教育是法律职业的必经之路;③法律职业人员专职从事法律活动具有相当大的自治性;④法律职业作为统一的共同体,内部传承其特有的职业伦理,从而维持着这一共同体成员及共同体的社会地位和声誉;⑤加入法律职业必须接受现有成员或行业协会的认真考核,获得许可证,得到头衔[2]。从事法律职业必须具有相应的基本知识,基本素养和基本技能。进入法律职业有相当严格的限制条件。在西方国家要想进入法律职业,首先必须是法科毕业。法律职业与法学教育从一开始就有着不解之缘,法学教育是从事法律职业的必经之路,法律职业只对那些具有同一教学背景的人开放。没有法学教育就没有法律职业,从法律职业的形成过程来看,正是法学教育培养和训练了法律职业者所必须具备的专业知识和基本素养。法律职业离不开专门的法学教育,法学教育为法律职业服务。法学教育的目的是培养具有法律专业知识的人才,为他们日后从事法律职业打下基础。法学是一门应用性学科,具有社会性、实践性强的学科特点。在任何国家中,法学教育的主要任务毫不例外地都是培养应用性法律人才。法职业决定了法学教育的培养目标、培养规格、模式及其布局结构与办学层次,反过来法律职业又不断丰富和完善了法学教育内容。法律职业不断发展变化的要求是法学教育发展的源泉和动力。随着经济与社会的发展,对法律职业的要求化不断发展变化,从而相应地影响到法学教育的内容与方式。
二、我国法律职业与法律教育现状
自1949年以来,中国法学教育一直与法律职业相分离,未经大学法律教育而担任法官、检察官、律师历来是极为普遍的情况。从1950—1953年,经过院系调整,建立了一种与社会主义法律相适应的法学体系,形成了法学教育与法律职业相分离的局面,法学教育没有受到应有的重视。大学从34所减少到6所,在校生从7338人减少到3830人,中共中央确定今后司法人员的来源:①骨干干部、应选派部分较老的同志到法院担任领导骨干;②青年知识分子;③五反运动中的工人、店员积极分子;④土改工作队和农民中的积极分子;⑤转业建设的革命军人[3]。大幅度裁减法律教育机构与大量吸收未受法学教育的人进入司法系统,造成了法律教育与法律职业分离的体制化,法律职业从此不再是一种职业。法律教育机构委缩的无足轻重,每年毕业的法科学生不超过司法系统当年需求量的百分之一。解放后到1979年的30年中共培养了两万法律人才,尚不及解放前20年5万法科毕业生的一半,十一届三中全会后,在邓小平同志的倡导下,党的十一届三中全会制定了加强社会主义民主,健全社会主义法制的基本方针,把加强民主与法制建设提高到了战略性、全局性的高度,法学教育因此得到了迅速发展和恢复,但法学教育与法律职业相分离的局面并没有发生根本性变化。远远无法满足社会经济发展的需要,随着社会主义市场经济的发展和依法治国的深入,社会对法律人才的需求将越来越大,要求也越来越高,形势的发展使现有法学教育体制的改革成为必然。
三、法律硕士教育(JM)的引入
JM教育的引入始于1995年,1995年5月30日国务院学位委员会办,颁发了关于开展法律专业硕士学位试点工作的通知,通知指出为推动法学学科学位与研究生教育的改革,为加强培养建立社会主义市场经济体制急需的高层次法律人才,在专家学者充分论证,并征求最高人民学院、最高人民检察院、司法部等中央政法主管部门意见的基础上,决定在我国试办法律专业硕士学位。1996年正式试办JM教育,1998年开展在职攻读JM学位教育,从2000年起实行全国联考,只允许非法律专业出身的人才能报考,2004年招生学校由当初的8所发展到39所,法律硕士教育得到了飞速发展。
JM教育在创立之初就引起了重大争论,有人认为JM教育是法学双学位教育的一种形式变换,只是比前者提高了学历层次,有的人认为法律硕士在3年里所受到的是初级的法律学历教育,不应把JM定位于研究生层次上。还有的人认为法律硕士教育的创立与《法官法》、《检察官法》颁布的有关司法职业者的任职规定有某种呼应关系。要澄清这些疑义,必须对法律硕士有一个清楚的认识。
JM教育是借鉴了美国的J·D教育的成功经验,结合中国实际需要和法学教育的现有资源而创办的,职业教育的性质与职业目标的一元主义是美国法律教育的一个突出特点。美国的法律教育在性质上属于职业教育,而不像大陆法系国家那样的大学普通教育,法律学历教育被定位于大学本科教育完后。报考法学院的学生必须拥有一个非法律专业的本科以上的学位,并且要通过竞争激烈的法学院入学考试(LSAT),法学院的录取依据,除了考生的LSAT成绩,主要还有该考生的本科成绩单、证明书、年龄、经历、课外活动能力和法学院认为对评价者考生能否完成这种严格的法律学习和某些重要的参考信息。法学院的学制为全日制在校学习3年或在职兼读4年,在学习期间修满大约90学分,毕业时即取得法律博士学位——J·D学位,在3年的学期限内,法学院的教育内容基本上由普通法律课程构成,课程分必修和选修两种,必修课一般占全部课的1/3。多数法学院在一年级开设均为核心必修课,二年级和三年级还可能设有职业道德、宪法、证据、税法等必修课。教育方法主要是苏格拉底式的问答式教学和判例教学法。取得JD学位的学生,基本上都参加律师资格考试,然后开始做律师或进入公司和其他机构担任法律顾问等。
JM教育是我国专业学位系列教育中的一种,它与工商管理专业学位、公共管理硕士学位、临床医学专业硕士学位、教育硕士专业学位等共同构成我国的专业学位系列的主体。JM教育是一种研究生层次的教育,同时又是一种以法律职业为背景的法律专业教育,它与法学硕士相当,属同层次同水平,但不同类型的研究生教育,其目标是为法律实务部门培养适应社会主义市场经济和社会主义法治国家需要的具有良好的法律职业技能和法律职业道德的高层次的实践型复合型法律人才。
JM教育与大学本科教育。大学本科教育主要是学习法律基本知识,是素质而非职业教育,其学习方式主要是教学型,而JM教育是一种研究性学习,是一种职业教育,其目的是运用法律知识解决现实中的各种问题,虽然法律硕士学位课程大多与法律本制相同,但两者的角度不一样,深刻不一样,大学法律本科教育面对的是刚刚从高中升上的学生,他们的知识面比较窄,看问题的深度、广度不一样,而法律硕士研究生教育面对的是已经接受了系统的教育的学生,他们对问题的分析能力有了更深一层次的提高,两者的培养目标完全不一样,大学法律本科教育是培养初级法律人才。而JM教育是为了培养复合型、跨专业型的高级法律人才。
JM教育与法学第二学位教育。第二学位的创立旨在培养国家急需的知识面宽跨学科的高层次的专门人才。学制2年,取得学位的学生在待遇上相当于研究生班,它似乎与法律硕士教育有某种一致之处,法学第二学位教育还是一种本制层次的教育,即使在待遇上相当于研究生班,但与JM教育去甚远,根据目前的高级学位制,研究生教育分为研究生班、硕士研究生、博士研究生、博士后四个层次。法学第二学位教育不利于提高法律人才的层次,两者在培养目标,学历层次、教育方式与课程的设置等方面存在区别,JM教育是我国学位与研究生教育改革中采取的重大举措。
JM教育与法学硕士研究生教育。法学硕士培养的是学术型法律人才,法学硕士在入学考试、专业划分、课程设置、导师及毕业论文写作等各个环节上都是以学术为导向的。而法律硕士教育旨在培养应用型法律人才。法学硕士专业划分过细,它们的研究领域仅局限于一个比较狭小的领域,培养规格过于单一,招生及培养方式不利于在职人员提高学历。而法律硕士却具有较大灵活性,他们所涉及的领域比较广,而且每个学生在入学后都可以选定一个方向作为今后学习的主要方面(以笔者所在学校为例)真正做到了宽与学的统一。
四、法律硕士前景广阔
1、市场经济需要一批高素质的法律人才。随着我国社会主义市场经济的发展和改革开放的深入,与各种经济行为和社会进步、社会稳定密切相关的事务无论在规模上或在水平上都日益复杂化、专门化和国际化,立法、司法、检察和法律服务部门,急需补充大量高素质的专业管理人员,尤其是需要一大批适应市场经济和法制建设需要的高层次法律实务人才和管理人才,而在全国法院系统的22万干部队伍中,法律本科毕业生仅占27%,本科以上法律毕业生仅占5.65%,研究生层次的人员干部更是少,仅占干部总数的0.28%,在律师队伍中,法律本科只占总数的20%,具有研究生学历的仅占总数的1.3%,我国目前培养出的法学硕士数量有限,供需的差距巨大,这种状况妨碍了我国法制建设的发展,培养高层次的法律人才迫在眉捷,而法律硕士教育的设置初衷正是此。
2、科学技术的发展使人才从专业化走向大综合。社会中的各种重大问题错综复杂,往往是几个学科交叉在一起,单凭某一个学科、某一个领域的知识根本无法解决问题,它需要多个学科的理论知识和技能,必须用综合的方式手段才能加以解决。它需要律师、法官、检察官既要掌握好法律专业的知识,又要掌握好其他相关的专业知识,而法律硕士具有非法律专业背景,正如符合要求。此外,由于律师承担的非诉讼领域的法律事务正在大量增加,其比例已大大超过诉讼事务。据统计美国有9万法官,而律师则有100多万,当今我国法院系统审判人员为7.8万多人。连1:1的比例都没有达到,二者要达到合理的比例,尚有较大的差距,这说明律师队伍发展有极大的空间。
3、法律硕士研究生有的来自理科、有的来自工科、甚至医学,他们的双重专业背景为法学研究提供了多种方法,学社会学的可以用社会学的方法对法律进行研究,学经济学的可以用经济的方法进行研究,法学与政治学、经济学、医学等各种学科结合从而形成多种边缘学科,从而开拓了法学研究的新境界。
4、从国家司法改革来看,国家急需的是应用型法律人才。法律硕士教育正是对当前法律教育体制不合理之处进行反思而创立的,它吸取了原先法律教育中的合理之处。同时又有利地克服了其不合理之处,是我国法律教育体制改革的方向。《法官法》、《检察官法》、《律师法》的修改及国家司法考试制度的统一,为法律硕士教育的发展提供了新的契机。法律硕士研究生是宽口径的高级法律人才,他们毕业后,不一定都得进司法机关,还可以进政府、企业、高校等部门工作,而且法律硕士要求报考的学生必须是非法律专业的,对于那些曾经想学法律但却未能进入法院的考生来说,无疑给他们多提供了一次选择的机会。
五、不足之处
1、法律硕士与法学硕士双轨并行,不利于法学教育建业的发展,国家法制化的统一要求国家法律人才培养途径的统一,法律硕士教育培养的是应用型人才,法学硕士培养是学术型人才,两者处于同一层次,必然产生矛盾,法律硕士与法学硕士、二学位、法学本科等交织在一起,显得法学教育比较混乱。
2、培养方式与培养目标相矛盾,法律硕士旨在培养应用型法律人才,那么在培养过程中务必增加法律实务知识和职业技能的训练,而在实际教学过程中,大部分院校采取的仍然是培养法学硕士那一种模式。北大陈兴良教授就曾感叹“作为一名法学教师,同样存在这样的困惑,给本科上课知道讲什么,给法学硕士上课也知道讲什么,就是给法律硕士上课不知道讲什么”[4]目前还没有一套完全适合法律硕士教育的优秀教材。
六、建议
1、在法律人才的培养过程中应转向以法律硕士为主,逐步减少法学硕士的招生,使法律人才的培养趋于统一。
2、提高法律硕士培养质量,积极采用案例教学法,提高招生标准,组织全国高校的骨干教师编写出一部适合法律硕士教育的优秀教材。

参考文献:
[1] 昂格尔.现代社会中的法律[M]. 吴汉章、周汉华译,北京:中国政法大学出版社1995年,第47页。
[2] 孙笑侠.“法律职业及其形成标志”[A]. 中国法律硕士专业学位教育的实践与探索[M]. 北京:法律出版社,2001年,第36页。
[3] 董必武.关于改革司法机关及政法干部补充、训练诸问题[A]. 董必武政治法律文集[C]. 北京:法律出版社。1986年,第235页。
[4] 陈兴良.法学的诱惑,序言[C]. 北京:法律出版社,2003,第3页。


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盘锦市城乡规划管理实施细则

辽宁省盘锦市人民政府


盘锦市人民政府令 第41号《盘锦市城乡规划管理实施细则》



《盘锦市城乡规划管理实施细则》业经2011年12月27日盘锦市第六届人民政府第25次常务会议审议通过,现予发布。



市长 蹇彪

二○一二年六月十五日



盘锦市城乡规划管理实施细则

第一条 为了科学制定城乡规划,加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《辽宁省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》及相关法律、法规、规章,结合本市实际,制定本细则。

第二条 在本市行政区域内制定和实施城乡规划,在规划区内进行各类建设活动,均适用本细则。

本细则所称城乡规划,包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。

本细则所称规划区,是指城市、镇、村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要,必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中,根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要分别划定市规划区、镇规划区和乡规划区。

本市地下空间的开发利用应当纳入城乡规划,实施规划管理。

第三条 城乡规划是进行规划管理和各类建设的依据。各类建设活动必须符合城乡规划,服从规划管理。

第四条 本市设立市规划委员会。市规划委员会对重要的城乡规划和有关专项、专业规划方案及涉及城乡规划的重大事项进行论证、协调、审议。市规划委员会审议通过的事项,按法定审批权限报审批机关审批。市规划委员会的日常工作由市城乡规划主管部门承担。

第五条 城乡规划工作实行市人民政府统一领导下的分级管理体制。

市城乡规划主管部门负责本市的规划管理工作,并根据工作需要设立派出机构,负责市政府指定区域的规划管理工作。

县城乡规划主管部门,在市城乡规划主管部门的指导下,负责本行政区域内的规划管理工作。

县城乡规划主管部门可根据工作需要,在乡、镇设立派出机构,承办指定区域的规划管理工作。

乡、镇人民政府负责本行政区域内的规划管理工作。

第六条 各级人民政府应当将城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划等城乡规划的编制和管理经费纳入本级财政预算。

第七条 编制城乡规划应当以上一级城乡规划为依据,其内容应当符合法律、法规、规章和技术规定。编制城乡规划,应当具备勘察、测绘、地震、水文、环境等基础资料。编制城乡规划前,对规划用地布局、建设项目可能造成影响的工程地质条件等情况,应当进行勘察。

编制城乡规划,应当使用统一的坐标系、高程系和现势地形图。

第八条 编制控制性详细规划和专项规划应当按照计划进行。市城乡规划编制计划由市城乡规划主管部门组织编制,报市人民政府批准后实施。

第九条 编制城乡规划应当按照有关规定和规范,结合本地区实际情况,统筹安排各类建设用地。

在各类规划中,应当根据规划内容和深度要求,划定基础设施、轨道交通、道路、河道、绿化用地、历史文化街区以及历史建筑等规划控制线。

第十条 市城市总体规划,由市人民政府组织编制,经市人民代表大会常务委员会依法审议和省人民政府审查同意后,报国务院审批。

县人民政府所在地的镇总体规划,由县人民政府组织编制,经县人民代表大会常务委员会依法审议后,报市人民政府审批。

其他镇的总体规划由镇人民政府组织编制,经镇人民代表大会审议后报县人民政府审批。县人民政府所在地的镇和省人民政府确定的镇的总体规划批准后应当报省城乡规划主管部门备案。

第十一条 城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括:城市、镇的发展布局,功能分区,用地布局,综合交通体系,禁止、限制和适宜建设的地域范围,绿线、紫线、黄线、蓝线控制要求,各类专项规划等。

规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容,应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。

第十二条 历史文化名镇和名村的保护规划,由所在地县人民政府组织编制,经市人民政府审查后报省人民政府审批。

历史文化名镇保护规划确定的历史文化街区,应当依法编制专门的详细规划,经省城乡规划主管部门组织审查后,报市人民政府审批。

第十三条 工业、商业服务设施、市政基础设施、公共医疗卫生设施、生态环境保护、防灾减灾、地下空间开发和利用等其他各项专业规划,由有关专业主管部门会同市城乡规划主管部门组织编制,报市人民政府审批。

第十四条 市域内跨县、区的城乡规划由市城乡规划主管部门组织编制,报市人民政府审批。

第十五条 乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划,报县人民政府审批。村庄规划在报送审批前,应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。

第十六条 乡规划、村庄规划的内容应当符合城乡规划法的规定,并充分考虑村民的生产方式、生活方式和居住方式对规划的要求,合理确定乡和村庄的发展目标和实施措施,节约和集约利用资源,保护生态环境,促进城乡可持续发展。

第十七条 城市总体规划、镇总体规划和乡规划确定的建设用地范围内的镇、乡、村庄,不再单独编制规划,纳入城市规划、镇规划和乡规划,实行统一规划和管理。

第十八条 城市、县、镇人民政府应当根据城市总体规划、镇总体规划、土地利用总体规划和年度计划以及国民经济和社会发展规划,制定近期建设规划,其中县、镇人民政府制定的近期建设规划报总体规划审批机关备案。并作为编制年度建设计划的依据。

第十九条 市人民政府可以根据总体规划,编制局部地区的分区规划,控制和确定不同地段的土地使用性质、居住人口的分布与密度、建设用地的建筑容量等控制指标,以及城市道路系统与对外交通设施、城市河流和绿地系统、文物古迹与风景名胜、城镇各类工程管线及主要设施的位置和控制范围。

分区规划由市城乡规划主管部门组织编制,报市人民政府审批。

分区规划,应当自批准之日起三十日内报市人民代表大会常务委员会和省人民政府备案。

第二十条 市规划区内的控制性详细规划,由市城乡规划主管部门根据城市总体规划组织编制,报市人民政府审批。批准后报市人民代表大会常务委员会和省人民政府备案。

镇人民政府根据镇总体规划的要求,组织编制镇的控制性详细规划,报上一级人民政府审批。县人民政府所在地镇的控制性详细规划,由县人民政府城乡规划主管部门根据镇总体规划的要求组织编制,经县人民政府批准后,报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。

各类开发区以及教育、科技园区、旅游度假区等的规划建设,应当纳入所在地城市的统一规划管理,不得违背省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划。

第二十一条 市、县城乡规划主管部门、镇人民政府应当依法组织编制控制性详细规划,可以连同地下空间利用规划一并编制。

控制性详细规划应当包括下列主要内容:

(一)用地界线和建筑控制类型;

(二)地块控制指标、基础设施配套要求、交通设计和管线综合;

(三)城市设计指导原则;

(四)土地使用和建筑管理规定。

控制性详细规划中地块的主要用途、建筑总量、建筑密度、建筑高度、容积率、公共绿地面积、基础设施、公共服务设施和历史文化保护区建设控制指标等,应当作为强制性内容。

第二十二条 编制控制性详细规划,应当加强盘锦特色风貌要素保护。科学控制主要景观、重要广场、标志性建筑等周边建筑的高度和密度。

第二十三条 市、县城乡规划主管部门和镇人民政府可以组织编制重要街区、重点景观区、广场、公园、重要交通枢纽用地、城乡主要出入口、公共设施用地以及其他重要地块的修建性详细规划和城市设计。修建性详细规划和城市设计应当符合控制性详细规划。

城乡规划主管部门组织编制的修建性详细规划报本级人民政府审定。乡、镇人民政府组织编制的修建性详细规划报上一级人民政府审定。

修建性详细规划应当包括下列主要内容:

(一)综合分析和总平面设计;

(二)道路交通设施和市政工程管线设置;

(三)公共服务设施;

(四)工程量、拆迁量和造价估算。

第二十四条 城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。外省市规划编制单位在本市从事规划编制的,应当向市城乡规划主管部门备案。

第二十五条 城乡规划报送审批前,城乡规划组织编制机关应当依法将规划草案予以公告,并采取论证会、听证会或者其他方式征求有关部门、专家和公众的意见。公告时间不得少于三十日。

公告期内,公众可以向城乡规划组织编制机关对规划方案提出书面意见和建议。城乡规划组织编制机关应当充分考虑有关意见和建议。

城乡规划组织编制机关应当自批准之日起十五日内向社会公布经依法批准的城乡规划。法律、行政法规规定不得公开的内容除外。

第二十六条 城市总体规划、镇总体规划的组织编制机关,应当组织有关部门和专家定期对规划实施情况进行评估,并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见。组织编制机关应当向本级人民代表大会常务委员会、镇人民代表大会和原审批机关提出评估报告并附具征求意见的情况。

第二十七条 有下列情形之一的,组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改市域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划。

(一)上级人民政府制定的城乡规划发生变更,提出规划修改要求的;

(二)行政区划调整确需修改规划的;

(三)因国务院、省政府批准重大建设工程确需修改规划的;

(四)经评估确需修改规划的;

(五)城乡规划审批机关认为应当修改规划的其他情形。

修改市域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划前,组织编制机关应当对原规划的实施情况进行总结,并向原审批机关报告;修改涉及城市总体规划、镇总体规划强制性内容的,应当先向原审批机关提出专题报告,经同意后,方可编制修改方案。

修改后的市域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划应当依照法定的审批程序报批,并向社会公布。

第二十八条 修改近期建设规划的,应将修改后的近期建设规划按照原审批程序审批后,报总体规划审批机关备案。

第二十九条 有下列情形之一的,组织编制机关可以依照《城乡规划法》规定的权限和程序对控制性详细规划进行修改:

(一)总体规划修改后,需要修改的;

(二)重大建设项目选址影响规划用地功能与布局的;

(三)法律、法规规定的其他情形。

第三十条 修改控制性详细规划的,组织编制机关应当对修改的必要性进行论证,征求规划地段内利害关系人的意见,并向原审批机关提出专题报告,经原审批机关同意后,方可编制修改方案。修改后的控制性详细规划,应当依照本细则规定的审批程序审批。控制性详细规划修改涉及总体规划强制性内容修改的,应当先修改总体规划。

第三十一条 乡镇人民政府组织修改乡规划、村庄规划,报上一级人民政府审批。村庄规划不符合法定条件或者未经法定程序,任何组织、单位和个人不得擅自改变城乡规划。

第三十二条 城乡规划确定的铁路、公路、道路、轨道交通、机场、公园、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、风景名胜保护区、文物保护区、防汛通道、消防通道、公交场站、公厕、垃圾中转站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和中小学校、幼儿园、文化体育等公共服务设施用地以及其他需要依法保护的用地,不得擅自改变使用性质,任何单位和个人不得侵占。

第三十三条 城乡规划主管部门根据城市近期建设规划、控制性详细规划参与土地利用年度计划、土地整理储备计划、国有建设用地供应计划和出让方案、年度建设计划的编制工作。

第三十四条 城市地下空间的开发和利用,应当与经济和技术发展水平相适应,遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则,充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要,并符合城市规划,履行规划审批手续。

第三十五条 按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。

第三十六条 选址意见书实行分级核发。

国务院有关部门和省人民政府有关部门批准、核准的建设项目,省域城镇体系规划确定的建设项目,省级以上风景名胜区、自然保护区和森林公园、地质公园、历史文化名城(名镇、名村)、历史文化保护街区的重点保护区、文物保护单位建设控制地带范围内的建设项目,由省城乡规划主管部门核发选址意见书。

市域内跨行政区域的建设项目,由市城乡规划主管部门核发选址意见书。 市、县人民政府有关主管部门批准、核准的建设项目,由同级城乡规划主管部门核发选址意见书。

第三十七条 依法需要申请核发选址意见书的建设项目,建设单位委托相应规划编制资质等级的规划编制单位编制《建设项目规划选址可行性研究报告》。城乡规划主管部门受理申请后,按照城乡规划要求进行审查,对项目选址符合城乡规划要求的,应当自受理申请之日起二十日内核发建设项目选址意见书;对不符合城乡规划要求的,不予核发,书面告知申请人并说明理由。

申请办理《建设项目选址意见书》,应提交如下材料:

(一)《建设项目选址申请表》;

(二)建设单位合法证明材料(代码证、资质证明、营业执照等);

(三)项目建议书批复文件(按国家投资管理规定需发展改革等部门批准的项目);

(四)经环境保护行政主管部门审批通过的的环境影响评价文件;

(五)1:500或1:1000地形图;

(六)大型建设项目应呈送由相应资质规划设计单位做出的选址论证报告;

(七)建设项目涉及到地质灾害、矿产、军事、海洋渔业、林业、文物保护、水利等,应按照《辽宁省建设项目选址规划暂行管理办法》要求提供相关部门意见;

(八)按规划审批要求需提供的其它材料。

第三十八条 在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准核准、备案后,建设单位应当向城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。

建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向市或者区、县土地主管部门申请用地,经市或者区、县人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。未取得建设用地规划许可证的,不得批准用地。

第三十九条 在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。

规划条件应当包括以下内容:

(一)用地情况:包括用地性质、边界范围和用地面积;

(二)开发强度:包括总建筑面积、容积率、建筑密度、绿地率、地下空间控制等;

(三)建筑建造:建筑限高、退让与间距;

(四)交通组织:包括道路开口位置、交通线路组织、主要出入口、地面和地下停车场的配置及停车位数量和比例;

(五)配套设施:包括文化、教育、社区服务、市场等公共服务设施和给排水、燃气、热力、电力、电信等市政基础设施;

(六)其他特殊要求。

第四十条 建设单位在办理相关规划许可之前,应当委托具有相应资质的测绘单位根据城乡规划主管部门的要求绘制地形图。

第四十一条 建设单位在签订国有土地使用权出让合同后,应当及时向城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证,规划部门在核发前对土地出让合同中的规划条件进行核实。

第四十二条 建设单位或者个人利用已取得国有土地使用权证书的土地进行新建的,应当向城乡规划主管部门申请核发建设用地规划许可证。城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划确定的用地性质等要求,提出可用于建设地块的规划条件。

原国有土地使用权以划拨方式取得的,城乡规划主管部门应当同时核发规划条件和建设用地规划许可证。

原国有土地使用权以出让方式取得的,城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划提出规划条件,建设单位或者个人在签订国有土地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有土地使用权出让合同后,向城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

第四十三条 单独开发地下空间使用权的建设项目,城乡规划主管部门应当提出利用地下空间的规划条件,建设单位应当向城乡规划主管部门申请办理建设用地规划许可证。

第四十四条 建设单位应当持以下材料,向城乡规划主管部门申请办理建设用地规划许可证:

(一)《建设用地规划许可证》申请表;

(二)《建设项目选址意见书》及附件、附图(按国家规定需要办理选址意见书的);

(三)建设项目批准、核准、备案文件(按国家投资管理规定需要的);

(四)国有土地使用权出让合同(以出让方式取得建设用地);

(五)经环境保护行政主管部门审批通过的环境影响评价文件;

(六)1:500或1:1000地形图;

(七)地下管网图;

(八)法律、法规规定的其他材料。

第四十五条 城乡规划主管部门根据建设项目的性质、规模,依据批准的控制性详细规划,对符合要求的,应当自受理申请之日起二十日内核发建设用地规划许可证。对不符合要求的,不予核发,书面告知申请人并说明理由。

建设用地规划许可证应包括附图和附件:

(一)附图:标明建设项目用地范围及有关规划控制线。

(二)附件:规划用地使用要求。

城乡规划主管部门在建设用地规划许可证中不得擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。

第四十六条 规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的,由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的,应当及时退回;给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿。

第四十七条 需要提供修建性详细规划的建设项目,应当编制修建性详细规划;其他建设项目应当编制总平面设计方案。铁路、公路、道路、城市轨道交通、桥梁、河道、绿化以及各类管线等市政工程建设项目,应当编制市政工程规划方案。

修建性详细规划、总平面设计方案、市政工程规划方案,由城乡规划主管部门审批,重要地段、重大项目的修建性详细规划经规划委员会审定后,由市、县人民政府审批。

第四十八条 经审定的修建性详细规划、总平面设计方案建筑工程设计方案、市政工程规划方案的建设项目以及其他建设项目,建设单位应当编制建设工程设计方案,报城乡规划主管部门审定。

第四十九条 新建、扩建、改建、翻建建筑物、构筑物、道路、绿化、管线和城市雕塑等工程,改变建筑物外檐形式,建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。

第五十条 申请办理建设工程规划许可证,需要提交下列材料:

(一)《建设工程规划许可证》申请表;

(二)使用土地、场地、设施的有关证明文件;

(三)审定的修建性详细规划、总平面设计方案或者市政工程规划方案;

(四)审定的建设工程设计方案;

(五)地形图、地下管网图(1:500到1:1000);

(六)与规划管理相关的施工图;

(七)建设用地批准书(以划拨方式取得建设用地);

(八)其他需要提供的材料。

第五十一条 新建、改建、扩建道路、绿化、桥梁、城市轻轨等市政工程,相关市政管线敷设应当同步规划、同步审批、同步实施、同步验收。同类管线应当同槽同井。

第五十二条 对符合相关规划要求的建设项目,城乡规划主管部门应当自受理申请之日起二十个工作日内核发建设工程规划许可证。

建设单位取得建设工程规划许可证后,在施工期间应当在施工工地显著位置公开悬挂经城乡规划主管部门确认的建设工程设计方案的总平面等相关示意图。

第五十三条 在城市、镇规划区内的建设项目,建设单位或者个人在依法办理施工许可手续后,应当按建设工程规划许可证要求,由具有相应测绘资质的单位进行放线,并报城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府验线。验线合格后方可施工。

第五十四条 在乡、村庄规划区范围内的土地上,建设企业、公共设施、公益事业和村民住宅的,建设单位或者个人应当持经有关部门审批、核准或者备案的文件、标明拟建项目用地范围的规定比例尺地形图、建设工程设计方案、有关村民委员会意见等材料,向乡、镇人民政府提出申请。乡、镇人民政府将初审意见及该建设项目相关材料一并报城乡规划主管部门审查。符合规划及国家有关规范、标准的,由县以上人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。

第五十五条 在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的,建房村民应当依法申请核发乡村建设规划许可证。

建房村民持原有宅基地的证明文件、村民会议讨论通过的意见、身份证等材料向所在乡或者镇人民政府提出书面申请;建设两层(含两层)以上住宅的,还应当提交项目设计方案。

建设一层住宅的,乡或者镇人民政府应当自受理申请之日起十日内依据乡、村庄规划及土地利用规划进行核查,对符合规划要求的,核发乡村建设规划许可证;对不符合规划要求的,不予核发,告知申请人并书面说明理由。建设两层(含两层)以上住宅的,经乡或者镇人民政府初审后,报县城乡规划主管部门。县城乡规划主管部门应当依据乡、村庄规划、土地利用规划及国家有关规范、标准进行核查,符合规划要求及国家有关规范、标准的,县城乡规划主管部门应当自收到初审意见及相关材料之日起十日内核发乡村建设规划许可证;对不符合规划要求及国家有关规范、标准的,不予核发,告知申请人并书面说明理由。

第五十六条 建筑工程严重影响规划实施且无法采取改正措施消除对规划实施影响,有下列情形之一的,任何组织、单位和个人不得进行建设活动,城乡规划主管部门不得核发或补发规划许可证:

(一)擅自改变城乡规划已经确定的道路、广场、公共绿地、文物保护区、风景名胜区及体育场、学校等重要公共设施用地的;

(二)压占堤岸、堤岸保护地、河滩地、防洪沟渠、地下管线、地下文物古迹的;

(三)在高压供电走廊规定禁建范围、水源保护区域的;

(四)危及相邻建筑物、地下工程安全,污染环境,采取措施无法消除危险的;

(五)影响航空器飞行安全、电信通道安全的;

(六)严重损害重点文物建筑、具有城市特色风貌的街区及主要街道景观的;

(七)不符合国家强制性规范的;(八)法律、法规禁止的其他行为。

第五十七条 在城市、镇规划区内进行临时建设的,建设单位应当依法申请办理临时建设规划许可证。

受理申请的城乡规划主管部门应当自受理申请之日起二十日内作出审查决定,对符合条件的,核发临时建设规划许可证;对不符合条件的,不予核发,书面告知申请人并说明理由。

第五十八条 申请临时建设有下列情形之一的,城乡规划主管部门不得核发临时建设规划许可证,告知申请人并书面说明理由:

(一)影响近期建设规划或者控制性详细规划实施的;

(二)影响交通、安全、市容或者其他公共利益的;

(三)侵占绿地、林地、广场、公共停车场等公共活动场地的;

(四)侵占电力、通讯、人防、防洪保护区域或者压占城市地下管线的;

(五)法律、法规、规章禁止的其他情形。

第五十九条 临时建设规划许可证批准的临时建设,使用期限不得超过二年;期满需要延期的,应当在使用期限届满三十日前提出申请。城乡规划主管部门应当在受理申请之日起二十日内依法做出是否准予延期的决定。延长期限不得超过二年,只能延长一次。临时建筑不得改变为永久性建筑。

临时建设规划许可期满,建设单位或者个人必须自行拆除临时建筑物、构筑物和其他设施;因国家建设需要,提前拆除的,应当依法给予补偿。

第六十条 建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的有效期限为一年。期满需要延期的,应当在有效期满三十日内依法办理延期手续,延期只能进行一次,延期的期限不得超过一年。有效期满未办理延期手续的,上述许可证、书自行失效。

第六十一条 建设单位或者个人依法取得的建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证及其附图、附件,受法律保护。

第六十二条 建设工程竣工后,建设单位应当持建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证及附件、附图、竣工测绘报告、竣工图等材料,向城乡规划主管部门申请规划核实。

城乡规划主管部门应当在接到申请之日起五日内,派员到现场进行核实。经核实符合规划许可要求的,城乡规划主管部门向建设单位出具规划核实证明;对不符合规划许可要求的,应当依法提出处理意见。

未经规划条件核实或者经核实不符合规划条件的建设工程,建设单位不得组织竣工验收,建设行政主管部门和其他有关部门不得办理竣工验收备案,房产管理部门不得办理房屋产权登记手续。由政府(国有)投资的建设工程,有关部门不得办理工程决(结)算。

第六十三条 未取得建设用地规划许可证和建设用地批准手续的建设工程,设计部门不得对该项目工程进行设计,审图机构不得对该项目工程施工图进行审查。未取得建设工程规划许可证的建设工程,监理机构不得对该项目工程进行施工监理,测绘单位不得对该项目进行放线,有关单位不得施工、供水、供电。

第六十四条 在建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证核发后,因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。

修改修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图,城乡规划主管部门应当以公告等方式告知利害关系人,并采取听证会等形式,听取利害关系人的意见。

经依法修改后的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图,在规划地段或者区域内以公告形式向社会公开。因修改给利害关系人合法权益造成损失的,由提出修改要求的当事人依法给予补偿。

第六十五条 市、县人民政府及其城乡规划主管部门应当加强对城乡规划的编制、审批、实施、修改的监督检查。

第六十六条 市、县、乡、镇人民政府应当向本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会报告城乡规划的实施情况,并接受监督。

第六十七条 市、县、乡、镇人民政府以及市、县城乡规划主管部门应当对城乡规划许可实施情况进行检查。

第六十八条 建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的要求施工,接受城乡规划主管部门的监督检查。

城乡规划主管部门的工作人员履行监督检查职责,有权采取以下措施:

(一)要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料,并进行复制;

(二)要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明,并根据需要进入现场进行勘测;

(三)责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规行为。

城乡规划主管部门的工作人员履行监督检查职责,应当出示执法证件。被检查的单位或者个人应当如实提供情况和必要的资料,不得拒绝和阻挠。检查人员应当为被检查的单位或者个人保守技术秘密和商业秘密。

第六十九条 城乡规划主管部门应当建立城乡规划监测系统,完善城乡规划信息平台,设立、公布监督举报电话和电子信箱,主动接受公众对城乡规划实施情况的监督。

城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告,应当及时受理并组织核查、处理。

城乡规划主管部门及相关单位和人员应当主动接受和配合新闻媒体对城乡规划实施情况的舆论监督。

第七十条 建立城乡规划督察员制度,依据国家有关法律、法规、规章和经批准的城乡规划、国家强制性标准,对城乡规划的编制、审批、实施管理工作进行监督。具体办法由省人民政府制定后实施。

第七十一条 城乡规划主管部门违法作出行政许可的,上级人民政府城乡规划主管部门应当责令其撤销或者直接撤销该行政许可。因撤销行政许可给当事人合法权益造成损失的,应当依法给予赔偿。

第七十二条 对依法应当编制城乡规划而未组织编制,或者未按法定程序编制、审批、修改和实施城乡规划的,由上级人民政府责令改正,通报批评;对有关人民政府负责人和其他直接责任人员依法给予处分。

第七十三条 城乡规划组织编制机关委托不具有相应资质等级的单位编制城乡规划的,由上级人民政府责令改正,通报批评;对有关人民政府负责人和其他直接责任人员依法给予处分。

第七十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,限期改正,并可处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,并可处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

本条所指尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形,须同时满足以下条件:

(一)符合城乡规划确定的规划建设用地范围,且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施;

(二)不危害公共卫生、公共安全,不影响基础设施和公共服务设施正常运行;

(三)不违反城乡规划确定的自然与历史文化资源保护要求;

(四)改正后符合城乡规划。

本条所指无法采取改正措施消除影响的情形包括:

(一)违法占用本细则第三十三条规定的用地进行建设的;

(二)危害公共卫生、公共安全的;

(三)破坏具有历史意义、革命纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物、文物古迹、风景名胜的;

(四)影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市出入口地带等城市风貌的;

(五)其他严重违反城乡规划的情形。

对依照本条第一款第(二)项规定没收的违法建筑物、构筑物,城乡规划主管部门在作出没收处罚决定后,应将没收的违法建筑物、构筑物移交同级财政部门登记处理;涉及有关土地使用权变更的,由土地管理部门依照有关法律、法规规定处理。

第七十五条 建设单位或者个人未取得临时建设规划许可证,或者未按照临时建设规划许可证的规定进行临时建设的,由城乡规划主管部门发出责令停止建设通知书,责令违法当事人自接到停止建设通知书之日起十五日内自行拆除。逾期不拆除的,可以并处违法临时建设工程总造价百分之三十以上一倍以下的罚款。临时建设超过批准期限不自行拆除的,责令违法当事人自接到拆除通知书之日起十五日内自行拆除;可以并处违法临时建设工程总造价百分之二十以上一倍以下的罚款。

第七十六条 有下列行为之一的,城乡规划主管部门可以暂停核发建设单位或者个人的相关规划许可:

(一)妨碍、阻挠城乡规划监督检查活动;

(二)拒不执行城乡规划监督检查意见;

(三)逾期不履行城乡规划行政主管部门作出的行政处理决定;

(四)违反规划进行建设的。

第七十七条 城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地的县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。强制拆除过程中发生的相关费用,由违法建设的单位或者个人承担。

第七十八条 建设单位或者个人未在施工现场设立公示牌,公示经审定的建设工程总平面图的,由城乡规划主管部门责令限期改正。

第七十九条 在乡、村庄规划区范围内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;拒不停止建设或者逾期不改正的,由乡、镇人民政府强制拆除。强制拆除过程中发生的相关费用,由违法建设的单位或者个人承担。

第八十条 建设工程投入使用前不申请规划核实的,由城乡规划主管部门责令限期改正。

建设单位未在建设工程竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料或报送资料不实的,由城乡规划主管部门责令限期补报;逾期不补报的,处一万元以上五万元以下的罚款。

第八十一条 城乡规划编制单位有下列行为之一的,由所在地市、县城乡规划主管部门责令限期改正,处合同约定的规划编制费一倍以上二倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,由原发证机关降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任:

(一)超越资质等级许可的范围承揽城乡规划编制工作的;

(二)违反国家有关标准编制城乡规划的。

未依法取得资质证书承揽城乡规划编制工作的,由城乡规划主管部门责令停止违法行为,依照前款规定处以罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第八十二条 设计部门对未取得建设用地规划许可证和建设用地批准手续的建设项目进行设计的,或未按照规划要求和有关规定进行设计的,由有关部门依照有关法律、法规的规定予以处罚。

第八十三条 城乡规划主管部门、建设行政主管部门、国土部门、房屋产权登记部门、改为政府投资工程主管部门及其工作人员违反法规的,由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员或者其他责任人员依法给予行政处分。

第八十四条 未设镇建制的国有农场场部、国有林场场部、国有苇场场部和独立工矿区的规划建设管理,参照本细则执行。

第八十五条 本细则自2012年8月1日起施行。





试析最高人民法院举证规则中的若干问题

——四川成都精济律师事务所 何宁湘律师


中华人民共和国成立后,自国家颁布第一部法律,已走过半个世纪的苍桑立法历程,至今没有一部关于证据的法律。我国司法实践中,不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼,以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题,证据问题占了较大比例,这些问题也完全可能出现在今后可能演变出的人事争议“仲裁”与“诉讼”中。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题,也是法官们感到非常棘手的问题。最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》(法释[2001]33号,2002年4月1日起施行)(以下简称《若干规定》)。在之后,最高人民法院并未就此停止“立法”,半年后在2002年7月24日又出台了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号,2002年10月1日起施行)(以下简称《行政诉讼证据规定》)。自两个规定起施行以来,总的来说适应中国国情的发展,诉讼中当事人基本上能及时举证、质证,符合现行审判工作的需要,这是有目共睹的。但在适用该两个规定的过程中,除仍存在大量一些问题外,还出现了许多新问题,这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。

一、关于举证责任确定司法实践中存在的问题
对于民商诉讼与行政诉讼中的举证责任问题,似乎早已明确,一般认为不存在问题。如民商诉讼的“谁主张谁举证”,行政诉讼中的“举证倒置”基本原则诉讼当事人、诉讼代理人以及法官都熟知在心。而在众所周知的事项中,人们又往往忽视常见问题,在诉讼中,双方均竭尽全力地举证,实践中根本找不到只有一方举证的官司。这就带来了,什么样的主张由谁举证的划分问题。例如在某商品房购买者(原告)在办理房屋产权证过程中,发现房在出售后被抵押,无法办到产权证,故提起行政诉讼要求人民法院依法撤销房管局房屋抵押登记具体行为,在该案行政诉讼中,原告已向人民法院提交了证明该房管局房屋抵押登记具体行政行为的不合法的证据,即该商品房抵押登记在出售之后的证据。而被告房管局却依照最高人民法院《行政诉讼证据规定》的“第一条 根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”的规定,向人民法院提交了某商品房抵押登记的全部资料,试图证明其抵押登记行为符合法规规定,合法有效。而该案中商品房抵押登记资料由抵押权人与抵押人提供,被告房管局用这些资料抵押登记资料不能直接证明其真实性。在本案中,被告房管局根据抵押权人与抵押人提供登记资料办理抵押登记是符合程序和相关规定的,但登记资料不真实,将导致抵押登记的效力。也就是说,被告房管局并未向法院提交证明该案中商品房抵押登记资料真实合法的证据来对抗原告主张及证据。
举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态,是民事诉讼法的“实体法”,在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任,就是指当事人对自己提出的主张,有提供证据加以证明的责任,因此举证责任分配就显得十分重要。我国法院的法官们实质上是对于举证责任分配采纳或说接受“结果责任”,其原因一是、现行民事诉讼法第六十四条第二款修改了举证责任制度,将原来的“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改,突出了当事人的举证责任。二是、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象,然而人民法院对这类案件又不得拒绝审判,因此采取当事人举证责任,由当事人来承担举证不能的败诉后果。
对于上面案例的被告房管局举证存在一个问题,也很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别,往往认为举证责任即证明责任,实际上举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任;证明责任则是人民法院为作出裁判,有确认裁判所依据的一切事实(证据)真实性,相关性、可采性(合法性)的责任。而被告虽然完成了举证义务,但这些证据材料旦经质证,人民法院证明不合法,实际上被告并未对其具体行政行为合法举证,也就是举证不能,造成这种情形的原因是由于司法解释对举证责任确定并不明确所致。
因此,对于举证责任确定、分配,在司法实践中实实在在存在诸多问题。对于这样的原则性问题,司法解释既然用于审判实际工作,为有利于审判,有利于实际操作,应当作出明确具体的举证责任划分规定,而不能简单套用“倒置”了事。

二、关于举证时限的问题
《若干规定》对于举证时限一般规定为:
第三十三条 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
  举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。
  由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
《行政诉讼证据规定》第一条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件”。
最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知(法发(2003)2号)中规定了《举证通知书》的格式与内容。《行政诉讼证据规定》第八条 人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时,应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果,并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。
在民商诉讼中,诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中,法院认为简易案件应当快审,一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限,而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭,不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日,因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日”的规定,举证期限一般规定为答辩期相同,或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》,如果说,人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴,那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形,上级法院或一审法院一般不予理会,而是放任程序法官的作法。
在司法解释的适用上,法官们往往采取自由实用主义态度,符合法官意志的我就用,不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中,表现非常普遍与突出。这也是我国不立法,而通过司法解释造法的严重弊端之一。
司法解释应对此作限制规定,以程序法来体现公正、公平,来保护诉讼当事人的合法权益,真正做到保障审判的合法性与正确裁决。

三、关于证据交换的问题
实行举证当事人自责后,证据交换原本对诉讼当事人均有益处的程序,在最高人民法院证据规则实施一年过程中,证据交换实际操作显现了诸多问题:
1、证据交换的时限。
《若干规定》第三十七条 经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
  第三十八条 交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。
  人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。
《若干规定》虽然规定了举证时限制度与证据失权制度也是必要的,如果不规定证据失权制度将使举证时限制度失去其存在的意义,当事人仍要无限期地举证。既然举证时限制度是必要的,那么所有案件都必须进行证据交换,即证据需要公开向诉讼当事人披露,否则证据规则也就失去其存在的意义。但《若干规定》与《行政诉讼证据规定》一样也没有设立证据交换制度,只是规定“经当事人申请”,“人民法院可以组织当事人在开庭前”交换证据,即证据交换不是法定程序,由于是当事人“申请”,人民法院的“可以组织”,这就必然意味着可以不组织,人民法院不组织证据交换不违法,因此即便诉讼当事人申请交换证据,法官也有非常多的理由不予同意,此时诉讼当事人无任何救济措施可施。
这样一来,《若干规定》有了很大的自由度,不组织交换证据,必然不能披露或不能及时披露证据材料,不但有悖于《若干规定》的制定实施的初衷,也必然失去公正或伤害诉讼当事人或某一方诉讼当事人的诉讼权益。并且不可避免造成,在双方举证后,一方过期补证或法官通知某一方当事人补证的违法操作严重弊端。
2、证据交换的方式与内容;
《若干规定》第三十九条 证据交换应当在审判人员的主持下进行。
  在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。
《若干规定》规定的证据交换的唯一方式是法官主持,实践中一般是主审法官主持。对于证据较少或案情简单的案件,可以考虑采取其他形式的进行证据交换,如现在不少法院对于刑事案件辩护律师“复印阅卷”的方式,即法官或书记员将刑事诉讼卷中的证据卷交给辩护律师,由律师在法官指定的地点(一般在法院的文印室或档案室)复印付费自己回去“阅卷”,这种做法既不违法,也让辩护律师阅卷充分,同时法官们操作快捷简单,采用通知当事人复制证据或送达证据的方式进行交换。
在司法实践中,庭审交换证据,即主审法官主持证据交换,通常主持各方当事人围绕证据的“三性(真实性、合法性、关联性)”进行质证,这种工作,遇上稍为复杂度大一点的案件,无疑相当于一次开庭的工作量,而开庭时,双方仍需围绕证据进行质证一次,这种人为的重复质证,使得诉讼当事人、诉讼参加人与审判人员身心疲惫,若不堪言,无疑是一次“灾难”。而对案件审理本身并无太多的实质益处。而采用通知诉讼当事人复制证据或送达证据,法官在庭前不组织双方当事人对证据进行质证,而在开庭时依据程序质证。
同时应当注意到举证时限的限制问题,到庭交换证据时双方当事人的举证期限是到证据交换之日,法院指定的举证时限不得少于30日。而通知诉讼当事人复制证据或送达证据,实际没有证据交换质证的形式,此时的举证期限只要不少于接到举证通知书之次日起30天内,即可。这样解决了举证时限不得少于30日的法定时限限制,减少了诉讼当事人的讼累,也提高法院与法官的工作效率。
3、证据交换后的举证存在性;
依照《若干规定》“第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”规定了举证时限与举证失权,即明确规定举证期限内不举证或未能举证的法律后果。
而第三十八条第二款又作出令人费解的“人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满”规定。令人费解之外在于:根据第三十七条两款条文的规定,交换证据应在答辩期届满后,开庭前进行。开庭时间从理论上讲,应当在答辩届满直至案件的审限届满之前的任何日期,由于《若干规定》对交换证据没有时限规定,理论上讲也没有交换次数的强制限制规定,因此交换证据期限与举证期限没有分阶段,也未在彼此的阶段上作限制与衔接设定,它们是两个并行并有交叉的诉讼程序行为。因此,依照《若干规定》,在法院组织交换证据的情形下,举证截止日是交换证据的前一日,而交换证据的截止日为开庭前一日,此时举证时限实质上是不确定的。
由于《若干规定》没有设立证据交换制度,作为司法解释的《若干规定》是法院审判工作中适用法律的实际操作准则,而不是诉讼当事人应当适用的“法律”,因此,如果要确定交换证据日前一日为举证期限,法院必须履行告知义务,那么用什么方式,什么时间告知,《若干规定》没有规定,法官是否能提前预知交换证据要进行一次,还是多次。那么假设某一民商诉讼案件需要交换证据两次以上,那么如何确定举证期限,只要没有确定证据交换的截止日,诉讼当事人就可以继续举证。笔者在代理一件涉外民商纠纷诉讼中,受理法院没有向诉讼当事人送达《举证通知书》,在进行了一次法官主持的证据交换后,法官未告知举证期限是否届满,当事人在此后继续调查取证进而举证,因而进行了第二次交换证据,此时法官也未告知举证期限是否届满。此案距第一次交换证据近一年,至今法院尚未发出开庭通知。故在民商诉讼案件中,交换证据一次后,诉讼当事人仍可举证。这就是没有设立交换证据制度而出现的问题。
对于交换证据过程中的质证,可能引起对举证责任的重新确定与分配,如果出现这种情形,必然导致证据交换的重新起动,此时也必然导致再次举证的情形。
综上,对于民商诉讼的证据交换应设立为制度,让证据向诉讼当事人披露。对于举证时限与证据交换应分成相对独立并在期限上相互衔接的前后两个阶段,应用书面形式通知诉讼当事人交换证据次数与最后截止日,即具体的举证截止日期。对于两次以上的证据交换,在交换证据截止日前,诉讼当事人可以举证。证据交换应与开庭审理质证制度、确定开庭时间、开庭地点、合议庭及主审法官、书记员的有关事项、告知当事人不出席证据交换的后果,告知再次证据交换以及是否可以举证等方面的进行衔接。
至于行政诉讼,《行政诉讼证据规定》没有规定当事人可以交换行政诉讼的证据材料,即没有设立证据交换制度也未作可以申请之规定,也就不存在证据交换时限等问题。

四、关于向人民法院申请取证问题
随着我国法律的广泛宣传,以及人们历经与耳闻目睹的诉讼事件,诉讼当事人现已理解与接受“诉讼所追求的并不是事实本身,而是法院认定的法律事实。”这一观念。在一场真正意义上的诉讼中,证据对各方诉讼当事人的官司胜败是至关重要的,这一点也是不言而语的。
但由于能够反映事实痕迹的证据实际并不多,直接证据更是微乎其微,诉讼当事人往往受到诸多条件的限制,无法取得必要的、完全存在的,甚至掌握在对方手中,或第三方持有的直接或间接证据,此时唯一的救济措施就只有申请司法机关收集取证。